CLÁUSULA SUELO

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La cláusula suelo ó  de limitación a la variación del tipo de interés es una condición financiera que la mayoría de las entidades financieras introdujeron,  sobre todo desde el año 2007,  en los contratos de préstamos hipotecarios con la finalidad de impedir que el tipo de interés baje de una cota mínima por más que el Euribor – aunque también en caso de IRPH –descienda,  como está ocurriendo principalmente desde el año 2013. Suele consistir como media en un 3,00% ( puede oscilar según préstamos de un 2% y hasta un 8,50% ). Están insertas en la mayoría de las escrituras de préstamo hipotecario en la cláusula TERCERA BIS. La razón por la que la mayoría de los  bancos o cajas de ahorro no las han dejado de aplicar unilateralmente es que se benefician que no todos los consumidores las reclaman ( se calculan que hay unos 50.000 afectados en la provincia de Málaga y hasta unos 4 millones en toda España ) .

Nuestro TS considera que forman parte del objeto principal del contrato así constituyen una condición general de la contratación, son cláusulas predispuestas e impuestas por una de las partes que se incorporan a una pluralidad de contratos, por lo tanto suponen un contrato de adhesión que provoca un desequilibrio en detrimento del consumidor. Son nulas porque , entre otras razones,  dan una apariencia que el préstamo contiene un interés variable. Es muy necesario que las cláusulas abusivas se tengan por no puestas para conseguir un efecto disuasorio en la protección integral del consumidor como exige la Directiva 93/13CEE, la modulación de las mismas no es congruente con la normativa europea y se debe subrayar el control de oficio que los jueces deben realizar ( en la práctica este control de oficio deja mucho que desear )  . Tiene su  marco jurídico  en la Directiva 93/13CEE, Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios  (LGDCU) , Ley Condiciones Generales de la contratación ( LCGC ) , Artículo 1.303 Código Civil, Orden de 5 Mayo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras  de los préstamos hipotecarios, … a los cuales me remito.

En el ámbito de los derechos de los consumidores en sus relaciones con las entidades bancarias, además de la cláusula suelo en la que el amparo judicial – por la intervención de la normativa de Europa y bastantes jueces españoles que han interpretado pro consumidor – está protegiendo,  se debe avanzar todavía mucho más y deseo subrayar los agravios e inconvenientes jurídicos que en la práctica se están produciendo en los casos de:  IRPH , derechos pequeños empresarios ó PYMES, las llamadas titulizaciones de los préstamos, gastos de formalización, soberbias jurídicas de algunas entidades bancarias, etc. .

Esta es una  materia muy dinámica, cambiante, oscilante, mediática lo que me obliga a limitar la extensión de este artículo a unos aspectos que por mi criterio profesional y oportunidad considero de alguna forma más relevantes.

En cuanto a la OFERTA VINCULANTE, las entidades bancarias suelen manifestar que en el  caso de existir ésta no se puede discutir la abusividad, lo cual no es cierto pues la referida normativa sectorial de la Orden Mayo 1994 establece tres hitos, así se exigen tres pilares: Folleto informativo con adecuada información, Oferta vinculante clara y control del clausurado por el notario autorizante. Aunque conste la existencia de oferta vinculante firmada es reiterada Jurisprudencia que aún así es nula la cláusula suelo.

En relación al R.D. LEY 1/2017,  de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, la situación no puede decirse que haya mejorado sustancialmente. A mi entender no aporta nada nuevo ni positivo al consumidor ante los abusos bancarios y lo peor de todo es que ha modificado el sistema de imposición de costas previstos en los arts. 394 y 395 LEC, o sea contra la jerarquía normativa un simple RD Ley ha modificado la LEC. Dudo del pretendido efecto de disminuir la presentación de demandas judiciales pues gran parte de los  bancos siguen intentado “confundir y aburrir al consumidor hasta la extenuación” si no están debidamente asesorados por un abogado.

Las principales novedades que se introducen son ciertas obligaciones formales que se imponen a las entidades de crédito, como la implantación de un sistema de reclamación previa y la difusión del procedimiento entre los consumidores afectados.

Incluye la obligación de la entidad de aportar, con  su respuesta, un cálculo desglosado de las cantidades a devolver, incluyendo intereses, obligación que se está incumpliendo en la práctica, ya que las entidades se están limitando, bien a responder negativamente a la solicitud, o como mucho a ofrecer importes o compensaciones, sin aportar cálculos detallados que satisfagan la restitución íntegra como se pretendía.

Respecto al conocimiento de la existencia del procedimiento, las entidades han incluido en su web, con escasa visibilidad en la mayoría de los casos, la descripción del procedimiento,  lo correcto habría sido notificar la implantación del sistema a todos los consumidores afectados.

Sobre algunos detalles en el PROCEDIMIENTO DEMANDA JUDICIAL, lo que ejercitamos es una demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, será muy conveniente que le adjuntemos un cálculo de la diferencia de cuotas, disminución de capital  e intereses legales realizado por un acreditado perito bancario, en este sentido son importantes los arts. 253.3 y 712 LEC. En todo caso debemos dejar muy claramente cuales son las bases de cálculo. Lo que demandamos, entre otras alegaciones,  es la abusividad de la cláusula suelo por no superar la cláusula suelo un primer filtro de transparencia gramatical – también denominado filtro de inclusión o incorporación – y un segundo filtro de transparencia material que implica examinar si el consumidor conocía o podía conocer fácilmente la carga económica y jurídica que le imponía el contrato pues el consumidor está en un posición de inferioridad sobre el profesional. La famosa STS de 9 de mayo 2013 ( también conocida como sentencia del medio paso ) limitó sus efectos en el tiempo de su fecha y hasta la sentencia del TJUE de 21 diciembre 2016 ( sentencia del paso entero ) no se han ampliado sus efectos desde la fecha del contrato. Desde la modificación de la LOPJ de 1 octubre 2015 nuestras demandas se presentan en los Juzgados de Primera Instancia y no en Juzgados de lo Mercantil.

Las entidades bancarias cuando reciben nuestra  demanda suelen oponernos además de las causas de fondo por la que entienden que no debe anularse la misma (negociada, pleno conocimiento, información suficiente, etc. ) las siguientes excepciones procesales: falta de legitimación activa ( la doctrina legal y jurisprudencial nos dice que “cuando existe una comunidad de bienes cada uno de los miembros de la comunidad puede accionar en beneficio de los demás, cuyo consentimiento se presupone”., excepción procesal de litispendencia ( se solía presentar esta excepción alegando por la entidad que había planteadas demandas colectivas contra la entidad ), excepción de no consumidor  ( en el caso de personas jurídicas, autónomos ,empresarios o alguna personas físicas no es tan automática y generalizada la nulidad de la cláusula suelo debiéndose estudiar cada caso concreto, aunque mi opinión es que también debería alcanzarles. La clave está en el destino o finalidad al que se destina el dinero recibido por el préstamo hipotecario pues no podemos aplicar el control reforzado de transparencia ni la LGDCU y de momento sólo tenemos la vía judicial de acción individual de condiciones del art. 8.1 LCGC – no la 8.2 – en relación con el art. 1058 Cc y art. 57 del Código de Comercio, alegando vicio de consentimiento y falta de buena fe , no les protege la inversión de la carga de la prueba siendo necesario además de prueba documental demostrar que no hubo negociación) , cosa juzgada ( excepción que requiere por su casuística e incidencias un análisis tan pormenorizado que no podemos abarcar en este artículo) ,  y otras menos frecuentes excepciones procesales.

 

PRESCRIPCIÓN. La acción de nulidad, cuando se trata de nulidad de pleno derecho y no de mera anulabilidad, no prescribe, esta es una de las afirmaciones que más firmemente están asentadas en nuestra jurisprudencia civil, aunque hay doctrina que discrepa en este sentido.

En los contratos de hipoteca ya cancelados, en los que ha transcurrido  un tiempo desde dicha cancelación, por cualquier vía (porque ha cumplido, por transacción o por ejecución). Si el contrato contenía cláusula suelo y  no se reclamó judicialmente ni la nulidad ni la restitución, ¿cuándo prescribe la acción para recuperar las cantidades indebidamente pagadas al banco de más por la aplicación de esta cláusula?

La acción de restitución de los contratos afectados por nulidad según el artículo 1.301 del Código Civil es de 4 años desde la consumación del contrato, es decir desde que todas las prestaciones derivadas del contrato están cumplidas, o sea cuando el contrato se consuma al haber terminado.

 

Juan Fernández Olmo

Colegiado ICA Málaga num. 2610

Bufete Ignacio Fernández

AELAX, Defensa Consumidores y Usuarios Bancarios.

Integrado en el buscador profesional Thesauro 

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CLÁUSULAS SUELO Y COMISIONES ABUSIVAS: ASPECTOS PRÁCTICOS

Artículo de: Miguel Ángel Sánchez-Jauregui *abogado . Publicado en Economist & Jurist (  n.º 200 de Mayo 2.016)

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En los últimos años ha sido incesante el goteo de pronunciamientos judiciales que han declarado la nulidad de las llamadas “cláusulas suelo”. Sin perjuicio de lo que nos deparen los próximos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Justicia en cuanto a la aplicación temporal de los efectos de tal nulidad, nos centraremos ahora en el análisis teórico y práctico-procesal de las acciones judiciales para solicitarla, no sólo respecto de las “cláusulas suelo”, sino de todas aquellas que puedan considerarse abusivas. El cauce procesal que hemos elegido, por ser quizá el más habitual, es el que resulta de la legislación reguladora de las condiciones generales de la contratación y de la defensa de los consumidores y usuarios. Y en este punto concreto hemos de llamar la atención sobre la modificación del artículo 86.ter. 2.d) de la LOPJ a través de la L.O 7/2015 de 21 de Julio, que restringe la competencia de los Juzgados de lo Mercantil a las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a las condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios, y que en consecuencia nos conduce ante el Juez de Primera Instancia cuando se trata de la defensa de un consumidor individual.

 

Dicho lo anterior, analizaremos primeramente el contexto en que nos encontraremos a la hora de plantear una acción de este tipo y los conceptos básicos fundamentales. Por lo general tendremos ante nosotros a un cliente endeudado y/o con dificultades para pagar un contrato de préstamo hipotecario o personal, que nos presentará una escritura o un documento con un amplio clausulado que nunca llegó a leer, y que posteriormente en tiempos de dificultad le ha traído una serie de cargos en su cuenta corriente, curiosamente siempre en favor de la entidad financiera y mayores cuando peor está su situación económica. Veremos los extractos de su cuenta bancaria, en los que contemplaremos cómo a la falta de abono de las últimas cuotas se añaden elevados importes en su contra en concepto de intereses de demora, comisiones por posiciones deudoras, comisiones por descubierto…..efectivamente, nuestro deudor está metido en un pozo del que difícilmente podrá salir, máxime cuando a la gran piedra que lleva atada a los tobillos -desempleo, complicada situación familiar, acumulación de otras deudas- y que le ha llevado al impago, se le añaden otras piedras que le caen de lleno en forma de intereses de demora y comisiones varias.

 

Con estos antecedentes, deberemos tener claros varios conceptos fundamentales a la hora de comenzar nuestra batalla judicial:

 

  1. a) La “clausula abusiva”: La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, dictada en transposición de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, señala que solo tendrán la consideración de abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales.

 

  1. b) Condiciones Generales de la contratación: son las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

 

  1. c) Contratos de Adhesión: son aquellos que se crean y redactan por una de las partes contratantes, en este caso las entidades financieras, en los que el aceptante se limita a adherirse al mismo en su totalidad. Conviene recordar en este punto lo manifestado por los Tribunales, en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que la entidad formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. En consecuencia, lo fundamental en estos contratos es la “imposición de contenido”.

 

  1. d) Consumidores o usuarios: son las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial empresarial, oficio o profesión. Y también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

 

  1. e) Importante: las cláusulas abusivas pueden tener o no el carácter de condición general, ya que también pueden darse en contratos particulares, siempre que no exista negociación individual de sus cláusulas.

 

Pues bien, vistos estos conceptos y sin ánimo exhaustivo, pues la imaginación de las entidades financieras no tiene límites, nos referiremos a algunas de las cláusulas abusivas más habituales, no sin antes recordar que según la normativa sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, “solo podrán percibirse comisiones por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”.

 

  • Las cláusulas que regulan los intereses de demora: podríamos dedicar varios artículos a esta materia, pero nos desviaríamos de nuestro objetivo. Por ello simplemente destacaremos que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 265/2015, de 22 de Abril, considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. En la práctica habitual, y a pesar de la doctrina jurisprudencial indicada, vemos habitualmente contratos de entidades financieras con un interés remuneratorio de entre un 8 y un 11 %, con intereses de demora de hasta el 29 %. Repasen el contrato de financiación de su vehículo o de sus electrodomésticos y lo comprobarán.
  • Las cláusulas suelo: Objeto de numerosos y continuos pronunciamientos judiciales, siendo el de más trascendencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013, son aquellas disposiciones incluidas en préstamos hipotecarios a interés variable, mediante las cuales se fija un tipo de interés mínimo aplicable. Se consideran abusivas y por tanto nulas, porque las entidades no han cumplido con el deber de transparencia, que implica que el consumidor pueda comprender de manera real y no de manera puramente formal los aspectos básicos del contrato. Se trata de condiciones que, aunque puedan presentar una redacción más o menos clara, se ubican entre una gran cantidad de datos y dentro de los capítulos dedicados al interés variable, diluyendo con ello la atención del consumidor, planteando un escenario en el que aparentan que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja, cuando en realidad lo sería únicamente al alza gracias a esa limitación contenida en la cláusula, que por supuesto solamente beneficiaría a la entidad financiera. A mayor abundamiento, los tribunales consideran que estas cláusulas reciben en los contratos un tratamiento secundario, impropio de su relevancia, con el objeto de pasar desapercibidas, lo cual empuja a estas disposiciones directamente hacia su nulidad por no superar el necesario control de transparencia, siendo la consecuencia inmediata la obligación del banco de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación del interés-suelo.
  • Las comisiones por posiciones deudoras o por recibos impagados: Se trata de aquellas cláusulas que imponen al prestatario el pago de una comisión fija en el caso del impago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo en la fecha prevista para ello, y que pueden alcanzar de importes de hasta 30 € según las entidades. Han de considerarse abusivas porque no responden a un coste real que el impago cause a la entidad de crédito, ni tampoco responden al coste de la reclamación judicial de la deuda, que ya aparece resuelta vía artículo 394 LEC.
  • Las comisiones por descubierto: Consisten en el pago, bien de un interés sobre el mayor saldo deudor mensual, o bien en una cantidad fija que en algunas entidades ronda los 40 €, por el hecho de la cuenta quede en descubierto. Estas comisiones se cobran obviamente aparte la aplicación de los intereses de demora y la comisión por recibo impagado si procede. También deben considerarse nulas al no responder a un coste real para la entidad.
  • Las comisiones por el retraso en el pago de una cuota de préstamo, que como su propio nombre indica, supone el pago de un interés o una cantidad fija por tal retraso, y que los Tribunales vienen considerando nulas por lo antes expuesto.
  • Otras comisiones, como las de apertura y desistimiento, a las que se puede aplicar igualmente el calificativo de abusivas, sobre todo cuando tienen lugar en aquellas situaciones en que se produce una novación del préstamo y el otorgamiento de una nueva escritura, o bien en aquellas otras en que se da un encadenamiento de préstamos con motivo de operaciones de refinanciación, combinando incluso préstamos hipotecarios y personales. En todos estos casos hemos de defender igualmente que no procede la aplicación de comisiones al no responder a costes reales para las entidades, máxime cuando todos los gastos de las operaciones se cargan al cliente y se incluyen en el préstamo resultante, quedando sujeta la cantidad prestada al devengo de los oportunos intereses.

 

La demanda. Llegados a este punto, procedemos a la reclamación, cuyo cauce procesal será el Juicio Ordinario. De entre los numerosos modelos y formularios que pueden encontrarse, vamos a proporcionar uno muy sucinto con los datos generales, debiendo insistir en que los Juzgados Civiles serán los competentes para las reclamaciones individuales, y los mercantiles para las colectivas.

 

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE …………

 

D./DÑA……………., Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D./DNº………………, mayor de edad, con domicilio en ……, calle de ……. nº…….. y DNI……..-., como acredito por medio de escritura de poder que se acompaña como documento número 1, y bajo la dirección técnica del letrado del ICAM …………….., colegiado ……,, ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:

 

Que en la representación que ostento formulo DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO sobre CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN contra la entidad bancaria ………………..…...….., con domicilio en ………,…………… nº .. y CIF …………., en base a las razones y peticiones que se dirán, basándome para ello en los siguientes:

 

H E C H O S

PRIMERO.- Mi mandante es una persona física, residente en esta capital, que suscribió para su exclusivo uso y en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, un contrato de préstamo hipotecario con la mercantil demandada en fecha.….., contrato que posteriormente fue novado y modificadas algunas de sus cláusulas en posterior escritura de fecha …., motivado por las dificultades económicas que atravesaba para poder afrontar el pago del préstamo hipotecario y que le habían llevado a una situación de morosidad.

Pasado un tiempo, mi representado queda en situación de desempleo y no puede afrontar estos pagos, ante lo cual la demandada le ofreció como única posibilidad para intentar solucionar la situación de impago la de firmar un nuevo préstamo, esta vez  personal, con una nueva carencia temporal y un importe de ……., para abonar las cantidades que no había podido afrontar con anterioridad.

Se adjuntan a efectos probatorios los siguientes documentos:

  • Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha ………………… (documento número dos).
  • Escritura de novación del anterior préstamo de fecha ……….. (documento número tres).
  • Contrato de préstamo personal de fecha ……………….. (documento número cuatro).

SEGUNDO.- Todas las teóricas “soluciones” no han hecho sino aumentar considerablemente su deuda y empeorar de forma irreversible su situación patrimonial y moral, motivada en gran parte por la existencia de una serie de cláusulas impuestas de manera unilateral por la entidad bancaria y que por su carácter abusivo constituyen el objeto de la presente demanda……………..

TERCERO.- Dicho lo anterior, procedemos a señalar las distintas cláusulas contractuales que se observan de los diferentes contratos de préstamo y que a juicio de esta parte pueden considerarse abusivas, sin perjuicio de  las que el Juzgador considere de oficio.

Son las siguientes:

  1. A) En la Escritura de Préstamo de fecha …………
  2. B) En la Escritura de novación de fecha ………….
  3. C) En el préstamo personal de fecha ………….

CUARTO.- Por todo lo expuesto, interesa al derecho de esta parte que por el Juzgado se declare la nulidad de las cláusulas señaladas en el presente escrito, y en consecuencia ordene a la entidad demandada a devolver las cantidades que en su caso hubiera percibido como consecuencia de la aplicación de aquellas.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Jurisdicción: Corresponde a la Jurisdicción Civil conforme al art. 86 ter.2.d) LOPJ.

II.- Competencia: Será competente el Juzgado de Primera Instancia de ……..por corresponder al del domicilio del demandante conforme al art. 52.1.14 LEC.

III.- Legitimación activa y pasiva……………

IV.- Procedimiento: Será el Juicio Ordinario ex. Art. 249.1.5 LEC.

V.- Fondo: Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de contratación, en especial los artículos 1 a 12.

Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial los artículos 2, 10, 10 bis, 23, DA 1ª.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril, sobre Las Cláusulas Abusivas en los contratos celebrados con consumidores, especialmente los artículos 3  a 8.

VI.- Cuantía del pleito:………………………

VII.- Costas. artículo 394 de la LEC.

 

En su virtud,

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, teniendo por formulada en nombre de D…………………….demanda de Juicio Ordinario contra la entidad ……….y tras los tramites procesales oportunos, acuerde dictar sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

  • Declare la nulidad del pacto (clausula)…… del contrato de préstamo hipotecario de ………., en relación con el pacto ….. y …… de dicho contrato relativo a los intereses de de
  • Declare la nulidad de los pactos SEGUNDO (relativo a la Cláusula suelo en el período de carencia), TERCERO (en cuanto a..………), CUARTO (Comisiones de apertura, de variación de condiciones y de amortización anticipada), y SEXTO (Intereses de demora) del contrato de novación del anterior préstamo hipotecario contenido en escritura pública de fecha ……………..
  • Declare la Nulidad de las clausulas 2 (comisiones por recibos impagados) y 11 (Interés de demora del 24 %) del préstamo personal de fecha ………………
  • Que se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades obtenidas de la aplicación de las cláusulas que se declaren abusivas o a su aplicación al pago del principal de cada préstamo.
  • Que se condene en costas a la

Todo ello por ser de Justicia que pido en ……, a .. de ……de 2.016.

 

Hasta aquí hemos estudiado sucintamente el problema de las cláusulas abusivas desde su nacimiento hasta la presentación de la demanda. Nos quedará a partir de entonces otra buena parte del camino -con el desarrollo del proceso judicial y la sentencia- que nos deparará nuevos elementos de lucha y discusión ante el dispar tratamiento en los Juzgados de cuestiones de importancia como los efectos de la nulidad de los intereses abusivos, situaciones estas que nos conducirán a nuevos y apasionantes retos, ya en sede de recurso o de ejecución de sentencia, si bien estos temas los abordaremos en sucesivas entregas.

 

*Miguel Ángel Sánchez-Jauregui Lázaro, es abogado, contador-partidor con despachos en Barcelona y Madrid, incluido en el Buscador Judicial Thesauro e incluido en la Guía Española de la Abogacía y Periciales.