CLÁUSULAS SUELO Y COMISIONES ABUSIVAS: ASPECTOS PRÁCTICOS

Artículo de: Miguel Ángel Sánchez-Jauregui *abogado . Publicado en Economist & Jurist (  n.º 200 de Mayo 2.016)

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En los últimos años ha sido incesante el goteo de pronunciamientos judiciales que han declarado la nulidad de las llamadas “cláusulas suelo”. Sin perjuicio de lo que nos deparen los próximos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Justicia en cuanto a la aplicación temporal de los efectos de tal nulidad, nos centraremos ahora en el análisis teórico y práctico-procesal de las acciones judiciales para solicitarla, no sólo respecto de las “cláusulas suelo”, sino de todas aquellas que puedan considerarse abusivas. El cauce procesal que hemos elegido, por ser quizá el más habitual, es el que resulta de la legislación reguladora de las condiciones generales de la contratación y de la defensa de los consumidores y usuarios. Y en este punto concreto hemos de llamar la atención sobre la modificación del artículo 86.ter. 2.d) de la LOPJ a través de la L.O 7/2015 de 21 de Julio, que restringe la competencia de los Juzgados de lo Mercantil a las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a las condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios, y que en consecuencia nos conduce ante el Juez de Primera Instancia cuando se trata de la defensa de un consumidor individual.

 

Dicho lo anterior, analizaremos primeramente el contexto en que nos encontraremos a la hora de plantear una acción de este tipo y los conceptos básicos fundamentales. Por lo general tendremos ante nosotros a un cliente endeudado y/o con dificultades para pagar un contrato de préstamo hipotecario o personal, que nos presentará una escritura o un documento con un amplio clausulado que nunca llegó a leer, y que posteriormente en tiempos de dificultad le ha traído una serie de cargos en su cuenta corriente, curiosamente siempre en favor de la entidad financiera y mayores cuando peor está su situación económica. Veremos los extractos de su cuenta bancaria, en los que contemplaremos cómo a la falta de abono de las últimas cuotas se añaden elevados importes en su contra en concepto de intereses de demora, comisiones por posiciones deudoras, comisiones por descubierto…..efectivamente, nuestro deudor está metido en un pozo del que difícilmente podrá salir, máxime cuando a la gran piedra que lleva atada a los tobillos -desempleo, complicada situación familiar, acumulación de otras deudas- y que le ha llevado al impago, se le añaden otras piedras que le caen de lleno en forma de intereses de demora y comisiones varias.

 

Con estos antecedentes, deberemos tener claros varios conceptos fundamentales a la hora de comenzar nuestra batalla judicial:

 

  1. a) La “clausula abusiva”: La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, dictada en transposición de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, señala que solo tendrán la consideración de abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales.

 

  1. b) Condiciones Generales de la contratación: son las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

 

  1. c) Contratos de Adhesión: son aquellos que se crean y redactan por una de las partes contratantes, en este caso las entidades financieras, en los que el aceptante se limita a adherirse al mismo en su totalidad. Conviene recordar en este punto lo manifestado por los Tribunales, en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que la entidad formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. En consecuencia, lo fundamental en estos contratos es la “imposición de contenido”.

 

  1. d) Consumidores o usuarios: son las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial empresarial, oficio o profesión. Y también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

 

  1. e) Importante: las cláusulas abusivas pueden tener o no el carácter de condición general, ya que también pueden darse en contratos particulares, siempre que no exista negociación individual de sus cláusulas.

 

Pues bien, vistos estos conceptos y sin ánimo exhaustivo, pues la imaginación de las entidades financieras no tiene límites, nos referiremos a algunas de las cláusulas abusivas más habituales, no sin antes recordar que según la normativa sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, “solo podrán percibirse comisiones por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”.

 

  • Las cláusulas que regulan los intereses de demora: podríamos dedicar varios artículos a esta materia, pero nos desviaríamos de nuestro objetivo. Por ello simplemente destacaremos que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 265/2015, de 22 de Abril, considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. En la práctica habitual, y a pesar de la doctrina jurisprudencial indicada, vemos habitualmente contratos de entidades financieras con un interés remuneratorio de entre un 8 y un 11 %, con intereses de demora de hasta el 29 %. Repasen el contrato de financiación de su vehículo o de sus electrodomésticos y lo comprobarán.
  • Las cláusulas suelo: Objeto de numerosos y continuos pronunciamientos judiciales, siendo el de más trascendencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013, son aquellas disposiciones incluidas en préstamos hipotecarios a interés variable, mediante las cuales se fija un tipo de interés mínimo aplicable. Se consideran abusivas y por tanto nulas, porque las entidades no han cumplido con el deber de transparencia, que implica que el consumidor pueda comprender de manera real y no de manera puramente formal los aspectos básicos del contrato. Se trata de condiciones que, aunque puedan presentar una redacción más o menos clara, se ubican entre una gran cantidad de datos y dentro de los capítulos dedicados al interés variable, diluyendo con ello la atención del consumidor, planteando un escenario en el que aparentan que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja, cuando en realidad lo sería únicamente al alza gracias a esa limitación contenida en la cláusula, que por supuesto solamente beneficiaría a la entidad financiera. A mayor abundamiento, los tribunales consideran que estas cláusulas reciben en los contratos un tratamiento secundario, impropio de su relevancia, con el objeto de pasar desapercibidas, lo cual empuja a estas disposiciones directamente hacia su nulidad por no superar el necesario control de transparencia, siendo la consecuencia inmediata la obligación del banco de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación del interés-suelo.
  • Las comisiones por posiciones deudoras o por recibos impagados: Se trata de aquellas cláusulas que imponen al prestatario el pago de una comisión fija en el caso del impago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo en la fecha prevista para ello, y que pueden alcanzar de importes de hasta 30 € según las entidades. Han de considerarse abusivas porque no responden a un coste real que el impago cause a la entidad de crédito, ni tampoco responden al coste de la reclamación judicial de la deuda, que ya aparece resuelta vía artículo 394 LEC.
  • Las comisiones por descubierto: Consisten en el pago, bien de un interés sobre el mayor saldo deudor mensual, o bien en una cantidad fija que en algunas entidades ronda los 40 €, por el hecho de la cuenta quede en descubierto. Estas comisiones se cobran obviamente aparte la aplicación de los intereses de demora y la comisión por recibo impagado si procede. También deben considerarse nulas al no responder a un coste real para la entidad.
  • Las comisiones por el retraso en el pago de una cuota de préstamo, que como su propio nombre indica, supone el pago de un interés o una cantidad fija por tal retraso, y que los Tribunales vienen considerando nulas por lo antes expuesto.
  • Otras comisiones, como las de apertura y desistimiento, a las que se puede aplicar igualmente el calificativo de abusivas, sobre todo cuando tienen lugar en aquellas situaciones en que se produce una novación del préstamo y el otorgamiento de una nueva escritura, o bien en aquellas otras en que se da un encadenamiento de préstamos con motivo de operaciones de refinanciación, combinando incluso préstamos hipotecarios y personales. En todos estos casos hemos de defender igualmente que no procede la aplicación de comisiones al no responder a costes reales para las entidades, máxime cuando todos los gastos de las operaciones se cargan al cliente y se incluyen en el préstamo resultante, quedando sujeta la cantidad prestada al devengo de los oportunos intereses.

 

La demanda. Llegados a este punto, procedemos a la reclamación, cuyo cauce procesal será el Juicio Ordinario. De entre los numerosos modelos y formularios que pueden encontrarse, vamos a proporcionar uno muy sucinto con los datos generales, debiendo insistir en que los Juzgados Civiles serán los competentes para las reclamaciones individuales, y los mercantiles para las colectivas.

 

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE …………

 

D./DÑA……………., Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D./DNº………………, mayor de edad, con domicilio en ……, calle de ……. nº…….. y DNI……..-., como acredito por medio de escritura de poder que se acompaña como documento número 1, y bajo la dirección técnica del letrado del ICAM …………….., colegiado ……,, ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:

 

Que en la representación que ostento formulo DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO sobre CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN contra la entidad bancaria ………………..…...….., con domicilio en ………,…………… nº .. y CIF …………., en base a las razones y peticiones que se dirán, basándome para ello en los siguientes:

 

H E C H O S

PRIMERO.- Mi mandante es una persona física, residente en esta capital, que suscribió para su exclusivo uso y en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, un contrato de préstamo hipotecario con la mercantil demandada en fecha.….., contrato que posteriormente fue novado y modificadas algunas de sus cláusulas en posterior escritura de fecha …., motivado por las dificultades económicas que atravesaba para poder afrontar el pago del préstamo hipotecario y que le habían llevado a una situación de morosidad.

Pasado un tiempo, mi representado queda en situación de desempleo y no puede afrontar estos pagos, ante lo cual la demandada le ofreció como única posibilidad para intentar solucionar la situación de impago la de firmar un nuevo préstamo, esta vez  personal, con una nueva carencia temporal y un importe de ……., para abonar las cantidades que no había podido afrontar con anterioridad.

Se adjuntan a efectos probatorios los siguientes documentos:

  • Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha ………………… (documento número dos).
  • Escritura de novación del anterior préstamo de fecha ……….. (documento número tres).
  • Contrato de préstamo personal de fecha ……………….. (documento número cuatro).

SEGUNDO.- Todas las teóricas “soluciones” no han hecho sino aumentar considerablemente su deuda y empeorar de forma irreversible su situación patrimonial y moral, motivada en gran parte por la existencia de una serie de cláusulas impuestas de manera unilateral por la entidad bancaria y que por su carácter abusivo constituyen el objeto de la presente demanda……………..

TERCERO.- Dicho lo anterior, procedemos a señalar las distintas cláusulas contractuales que se observan de los diferentes contratos de préstamo y que a juicio de esta parte pueden considerarse abusivas, sin perjuicio de  las que el Juzgador considere de oficio.

Son las siguientes:

  1. A) En la Escritura de Préstamo de fecha …………
  2. B) En la Escritura de novación de fecha ………….
  3. C) En el préstamo personal de fecha ………….

CUARTO.- Por todo lo expuesto, interesa al derecho de esta parte que por el Juzgado se declare la nulidad de las cláusulas señaladas en el presente escrito, y en consecuencia ordene a la entidad demandada a devolver las cantidades que en su caso hubiera percibido como consecuencia de la aplicación de aquellas.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Jurisdicción: Corresponde a la Jurisdicción Civil conforme al art. 86 ter.2.d) LOPJ.

II.- Competencia: Será competente el Juzgado de Primera Instancia de ……..por corresponder al del domicilio del demandante conforme al art. 52.1.14 LEC.

III.- Legitimación activa y pasiva……………

IV.- Procedimiento: Será el Juicio Ordinario ex. Art. 249.1.5 LEC.

V.- Fondo: Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de contratación, en especial los artículos 1 a 12.

Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial los artículos 2, 10, 10 bis, 23, DA 1ª.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril, sobre Las Cláusulas Abusivas en los contratos celebrados con consumidores, especialmente los artículos 3  a 8.

VI.- Cuantía del pleito:………………………

VII.- Costas. artículo 394 de la LEC.

 

En su virtud,

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, teniendo por formulada en nombre de D…………………….demanda de Juicio Ordinario contra la entidad ……….y tras los tramites procesales oportunos, acuerde dictar sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

  • Declare la nulidad del pacto (clausula)…… del contrato de préstamo hipotecario de ………., en relación con el pacto ….. y …… de dicho contrato relativo a los intereses de de
  • Declare la nulidad de los pactos SEGUNDO (relativo a la Cláusula suelo en el período de carencia), TERCERO (en cuanto a..………), CUARTO (Comisiones de apertura, de variación de condiciones y de amortización anticipada), y SEXTO (Intereses de demora) del contrato de novación del anterior préstamo hipotecario contenido en escritura pública de fecha ……………..
  • Declare la Nulidad de las clausulas 2 (comisiones por recibos impagados) y 11 (Interés de demora del 24 %) del préstamo personal de fecha ………………
  • Que se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades obtenidas de la aplicación de las cláusulas que se declaren abusivas o a su aplicación al pago del principal de cada préstamo.
  • Que se condene en costas a la

Todo ello por ser de Justicia que pido en ……, a .. de ……de 2.016.

 

Hasta aquí hemos estudiado sucintamente el problema de las cláusulas abusivas desde su nacimiento hasta la presentación de la demanda. Nos quedará a partir de entonces otra buena parte del camino -con el desarrollo del proceso judicial y la sentencia- que nos deparará nuevos elementos de lucha y discusión ante el dispar tratamiento en los Juzgados de cuestiones de importancia como los efectos de la nulidad de los intereses abusivos, situaciones estas que nos conducirán a nuevos y apasionantes retos, ya en sede de recurso o de ejecución de sentencia, si bien estos temas los abordaremos en sucesivas entregas.

 

*Miguel Ángel Sánchez-Jauregui Lázaro, es abogado, contador-partidor con despachos en Barcelona y Madrid, incluido en el Buscador Judicial Thesauro e incluido en la Guía Española de la Abogacía y Periciales.

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