Nuevos Juzgados y Magistrados en la Comunidad de Madrid en 2018

 

La Comunidad de Madrid cuenta, desde el pasado 31 de enero, con 3 nuevos juzgados en los Partidos Judiciales de Fuenlabrada, Alcalá de Henares y Arganda del Rey, y 2 nuevos Magistrados en la especialidad de Familia de la Audiencia Provincial de Madrid y está prevista la creación de un nuevo juzgado en el Partido Judicial de Madrid para finales de marzo. Sin embargo, el resto de los seis nuevos juzgados previstos para 2017 en la región madrileña, continuan sin fecha de apertura.

 

Los tres nuevos juzgados de los partidos judiciales de Madrid ya inaugurados son el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alcalá de Henares -con carácter exclusivo pero no excluyente- y el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Fuenlabrada -con carácter exclusivo y excluyente- ambos especializados en Familia, y el Juzgado número 8 de Primera Instancia e Instrucción de Arganda del Rey. Según la programación prevista por el Ministerio de Justicia, el 31 de marzo entrará en funcionamiento el Juzgado de lo Social Número 42 de Madrid.

 

Esta ampliación de la plantilla judicial de la región queda enmarcada dentro la Orden JUS/1277/2017, de 22 de diciembre del Ministerio de Justicia por la que se establecía la entrada en funcionamiento de los 77 nuevos Juzgados previstos para 2017 en toda España. De acuerdo con la programación prevista para finales de 2017 y a lo largo de 2018, sólo 4 nuevos juzgaron entraron en funcionamiento antes de finalizar; 13 lo hicieron el pasado 31 de enero; 17 lo harán el 31 de marzo; 1 el 30 de abril; 22 el 30 de junio; 13 el 30 de septiembre; 5 el 30 de noviembre; y 4 el 31 de diciembre.

 

 

De los 10 nuevos juzgados previstos en la Comunidad de Madrid, 6 sin fecha de creación

 

 

De estos 77 nuevos juzgados previstos por el Ministerio de Justicia, sólo 4 pertenecen a la Comunidad de Madrid. Todo apunta por tanto, a que habrá que esperar, al menos hasta 2019, para ver ampliada la planta judicial de los partidos judiciales de Madrid hasta alcanzar la cifra de 10 nuevos juzgados que preveía el Real Decreto 902/2017, de 13 de octubre.

 

Dicho Real Decreto enmarcaba específicamente la creación de 93 juzgados y plazas judiciales en toda España. En concreto se preveía la creación de 89 nuevos juzgados y plazas de magistrados, así como 4 actuaciones de transformación de juzgados de una clase determinada en juzgados de distinta clase dentro de la misma sede. De estos 89 nuevos juzgados y plazas judiciales previstas, 10 nuevos juzgados y dos plazas de Magistrados pertenecían a la Comunidad de Madrid.

 

Los seis nuevos juzgados previstos en la Comunidad de Madrid, sin fecha aún para ser creados están distribuidos de la siguiente manera: cuatro Juzgados de Primera Instancia: dos en Madrid (número 102 y 103), uno en Alcobendas (número 6) y uno en Móstoles (número 8) y dos Juzgados de lo Mercantil en Madrid (número 13 y 14).

 

 

 

La presión del Consejo General del Poder Judicial sin resultados

 

El pasado 20 de diciembre de 2017, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) aprobaba por unanimidad un informe al proyecto de orden ministerial en el que se consideraba “razonable, deseable y adecuado” la puesta en funcionamiento, en diferentes fases a lo largo de 2018, de la totalidad de los nuevos juzgados previstos por decreto.

 

El informe del CGPJ  señalaba que “sería deseable que la puesta en funcionamiento de los juzgados comprendiera la totalidad de los creados y constituidos mediante el Real Decreto 902/2017. Esto es, los 76 a los que se refiere el proyecto de orden, pero también los restantes once cuya entrada en funcionamiento se encomienda a otra orden posterior, posiblemente ya en el año 2019, a pesar de referirse a juzgados en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y de Cataluña, en los que urge especialmente la adecuación de su planta a las necesidades que acreditan, para la eficaz prestación del servicio de la Administración de Justicia”.

 

El texto argumentaba también que “diferir la puesta en funcionamiento de una gran parte de las unidades correspondientes a la programación de 2017 a la segunda mitad del año 2018 y no ofrecer fecha de constitución para una parte de las creadas puede conducir a que aquellas unidades ya informadas como necesarias de presente para la correcta prestación del servicio de la Administración de Justicia, y que se ponían de manifiesto al Ministerio para su posible consideración en las programaciones ulteriores, vean dilatada su creación y por supuesto su entrada en funcionamiento más allá de lo razonable”.

 

Sin embargo, la presión ejercida por el CGPJ sólo consiguió que la Orden Ministerial con fecha del 22 de diciembre y publicada en el BOE unos días después, incluyese un nuevo juzgado más en su programación para 2018. Los restantes nuevos juzgados de la Comunidad de Madrid y de Cataluña quedaron fuera. Y aún permanecen fuera de las previsiones oficiales del Ministerio de Justic

Artículo de : BARTOLOMÉ PROCURADORES , Procuradores en todos los partidos judiciales de la Comunidad de Madrid, incluidos en el Buscador Judicial de Thesauro 

 

 

 

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CLÁUSULA SUELO

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La cláusula suelo ó  de limitación a la variación del tipo de interés es una condición financiera que la mayoría de las entidades financieras introdujeron,  sobre todo desde el año 2007,  en los contratos de préstamos hipotecarios con la finalidad de impedir que el tipo de interés baje de una cota mínima por más que el Euribor – aunque también en caso de IRPH –descienda,  como está ocurriendo principalmente desde el año 2013. Suele consistir como media en un 3,00% ( puede oscilar según préstamos de un 2% y hasta un 8,50% ). Están insertas en la mayoría de las escrituras de préstamo hipotecario en la cláusula TERCERA BIS. La razón por la que la mayoría de los  bancos o cajas de ahorro no las han dejado de aplicar unilateralmente es que se benefician que no todos los consumidores las reclaman ( se calculan que hay unos 50.000 afectados en la provincia de Málaga y hasta unos 4 millones en toda España ) .

Nuestro TS considera que forman parte del objeto principal del contrato así constituyen una condición general de la contratación, son cláusulas predispuestas e impuestas por una de las partes que se incorporan a una pluralidad de contratos, por lo tanto suponen un contrato de adhesión que provoca un desequilibrio en detrimento del consumidor. Son nulas porque , entre otras razones,  dan una apariencia que el préstamo contiene un interés variable. Es muy necesario que las cláusulas abusivas se tengan por no puestas para conseguir un efecto disuasorio en la protección integral del consumidor como exige la Directiva 93/13CEE, la modulación de las mismas no es congruente con la normativa europea y se debe subrayar el control de oficio que los jueces deben realizar ( en la práctica este control de oficio deja mucho que desear )  . Tiene su  marco jurídico  en la Directiva 93/13CEE, Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios  (LGDCU) , Ley Condiciones Generales de la contratación ( LCGC ) , Artículo 1.303 Código Civil, Orden de 5 Mayo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras  de los préstamos hipotecarios, … a los cuales me remito.

En el ámbito de los derechos de los consumidores en sus relaciones con las entidades bancarias, además de la cláusula suelo en la que el amparo judicial – por la intervención de la normativa de Europa y bastantes jueces españoles que han interpretado pro consumidor – está protegiendo,  se debe avanzar todavía mucho más y deseo subrayar los agravios e inconvenientes jurídicos que en la práctica se están produciendo en los casos de:  IRPH , derechos pequeños empresarios ó PYMES, las llamadas titulizaciones de los préstamos, gastos de formalización, soberbias jurídicas de algunas entidades bancarias, etc. .

Esta es una  materia muy dinámica, cambiante, oscilante, mediática lo que me obliga a limitar la extensión de este artículo a unos aspectos que por mi criterio profesional y oportunidad considero de alguna forma más relevantes.

En cuanto a la OFERTA VINCULANTE, las entidades bancarias suelen manifestar que en el  caso de existir ésta no se puede discutir la abusividad, lo cual no es cierto pues la referida normativa sectorial de la Orden Mayo 1994 establece tres hitos, así se exigen tres pilares: Folleto informativo con adecuada información, Oferta vinculante clara y control del clausurado por el notario autorizante. Aunque conste la existencia de oferta vinculante firmada es reiterada Jurisprudencia que aún así es nula la cláusula suelo.

En relación al R.D. LEY 1/2017,  de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, la situación no puede decirse que haya mejorado sustancialmente. A mi entender no aporta nada nuevo ni positivo al consumidor ante los abusos bancarios y lo peor de todo es que ha modificado el sistema de imposición de costas previstos en los arts. 394 y 395 LEC, o sea contra la jerarquía normativa un simple RD Ley ha modificado la LEC. Dudo del pretendido efecto de disminuir la presentación de demandas judiciales pues gran parte de los  bancos siguen intentado “confundir y aburrir al consumidor hasta la extenuación” si no están debidamente asesorados por un abogado.

Las principales novedades que se introducen son ciertas obligaciones formales que se imponen a las entidades de crédito, como la implantación de un sistema de reclamación previa y la difusión del procedimiento entre los consumidores afectados.

Incluye la obligación de la entidad de aportar, con  su respuesta, un cálculo desglosado de las cantidades a devolver, incluyendo intereses, obligación que se está incumpliendo en la práctica, ya que las entidades se están limitando, bien a responder negativamente a la solicitud, o como mucho a ofrecer importes o compensaciones, sin aportar cálculos detallados que satisfagan la restitución íntegra como se pretendía.

Respecto al conocimiento de la existencia del procedimiento, las entidades han incluido en su web, con escasa visibilidad en la mayoría de los casos, la descripción del procedimiento,  lo correcto habría sido notificar la implantación del sistema a todos los consumidores afectados.

Sobre algunos detalles en el PROCEDIMIENTO DEMANDA JUDICIAL, lo que ejercitamos es una demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, será muy conveniente que le adjuntemos un cálculo de la diferencia de cuotas, disminución de capital  e intereses legales realizado por un acreditado perito bancario, en este sentido son importantes los arts. 253.3 y 712 LEC. En todo caso debemos dejar muy claramente cuales son las bases de cálculo. Lo que demandamos, entre otras alegaciones,  es la abusividad de la cláusula suelo por no superar la cláusula suelo un primer filtro de transparencia gramatical – también denominado filtro de inclusión o incorporación – y un segundo filtro de transparencia material que implica examinar si el consumidor conocía o podía conocer fácilmente la carga económica y jurídica que le imponía el contrato pues el consumidor está en un posición de inferioridad sobre el profesional. La famosa STS de 9 de mayo 2013 ( también conocida como sentencia del medio paso ) limitó sus efectos en el tiempo de su fecha y hasta la sentencia del TJUE de 21 diciembre 2016 ( sentencia del paso entero ) no se han ampliado sus efectos desde la fecha del contrato. Desde la modificación de la LOPJ de 1 octubre 2015 nuestras demandas se presentan en los Juzgados de Primera Instancia y no en Juzgados de lo Mercantil.

Las entidades bancarias cuando reciben nuestra  demanda suelen oponernos además de las causas de fondo por la que entienden que no debe anularse la misma (negociada, pleno conocimiento, información suficiente, etc. ) las siguientes excepciones procesales: falta de legitimación activa ( la doctrina legal y jurisprudencial nos dice que “cuando existe una comunidad de bienes cada uno de los miembros de la comunidad puede accionar en beneficio de los demás, cuyo consentimiento se presupone”., excepción procesal de litispendencia ( se solía presentar esta excepción alegando por la entidad que había planteadas demandas colectivas contra la entidad ), excepción de no consumidor  ( en el caso de personas jurídicas, autónomos ,empresarios o alguna personas físicas no es tan automática y generalizada la nulidad de la cláusula suelo debiéndose estudiar cada caso concreto, aunque mi opinión es que también debería alcanzarles. La clave está en el destino o finalidad al que se destina el dinero recibido por el préstamo hipotecario pues no podemos aplicar el control reforzado de transparencia ni la LGDCU y de momento sólo tenemos la vía judicial de acción individual de condiciones del art. 8.1 LCGC – no la 8.2 – en relación con el art. 1058 Cc y art. 57 del Código de Comercio, alegando vicio de consentimiento y falta de buena fe , no les protege la inversión de la carga de la prueba siendo necesario además de prueba documental demostrar que no hubo negociación) , cosa juzgada ( excepción que requiere por su casuística e incidencias un análisis tan pormenorizado que no podemos abarcar en este artículo) ,  y otras menos frecuentes excepciones procesales.

 

PRESCRIPCIÓN. La acción de nulidad, cuando se trata de nulidad de pleno derecho y no de mera anulabilidad, no prescribe, esta es una de las afirmaciones que más firmemente están asentadas en nuestra jurisprudencia civil, aunque hay doctrina que discrepa en este sentido.

En los contratos de hipoteca ya cancelados, en los que ha transcurrido  un tiempo desde dicha cancelación, por cualquier vía (porque ha cumplido, por transacción o por ejecución). Si el contrato contenía cláusula suelo y  no se reclamó judicialmente ni la nulidad ni la restitución, ¿cuándo prescribe la acción para recuperar las cantidades indebidamente pagadas al banco de más por la aplicación de esta cláusula?

La acción de restitución de los contratos afectados por nulidad según el artículo 1.301 del Código Civil es de 4 años desde la consumación del contrato, es decir desde que todas las prestaciones derivadas del contrato están cumplidas, o sea cuando el contrato se consuma al haber terminado.

 

Juan Fernández Olmo

Colegiado ICA Málaga num. 2610

Bufete Ignacio Fernández

AELAX, Defensa Consumidores y Usuarios Bancarios.

Integrado en el buscador profesional Thesauro 

La obligación asegurada con hipoteca

Artículo de María Dolores García Sánchez , abogada en Palma de Mallorca , incluida en la Guía Española de la Abogacía y el Buscador Judicial Thesauro 

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La hipoteca puede definirse como un derecho real que grava bienes inmuebles, sujetándolos a responder de una obligación.

Esta definición se extrae de lo dispuesto en los artículos 1876 C.c.

Art. 1876 C.c. La hipoteca sujeta directamente e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Roca Sastre define la hipoteca como el derecho real de realización de valor, en función de garantía de una obligación pecuniaria, de carácter accesorio e indivisible, de constitución registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles ajenos y enajenables que permanecen en la posesión del propietario.

José María Chico Ortiz, destaca cuatro puntos fundamentales de la hipoteca. Los caracteres que la identifican, las clases admitidas de hipoteca, sus elementos y los efectos que produce.

En cuanto a los caracteres:

1º La hipoteca es un derecho real inmobiliario.

2º Es un derecho de realización de valor. Artículo 1858 C.c., vencida la obligación principal puede ser enajenado el bien hipotecado para pagar al acreedor.

3º Es un derecho establecido en función de garantía del cumplimiento de una obligación dineraria, aunque conforme al art. 1861 C.c. puede garantizar toda clase de obligaciones, como también establece el artículo 105 de la Ley Hipotecaria.

4º La hipoteca es de carácter accesorio, el artículo 1857 C.c. establece que se constituya para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, y el artículo 1528 C.c. en relación con el art. 149 LH, establece que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.

5º La indivisibilidad de la hipoteca. Tanto lo que respecta al crédito, ya que la hipoteca subsiste mientras exista parte del crédito, y por lo que respecta a los bienes que integran la garantía, mientras no sea cancelada la hipoteca, subsiste sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación y sobre cualquiera parte de los bienes que se conserven, aunque la restante haya desaparecido.

6º La inscripción constitutiva. Artículo 1875 C.c., se exige que el documento en que se constituya la hipoteca sea inscrito en el Registro de la Propiedad.

7º La hipoteca recae sobre bienes ajenos o enajenables. Los bienes han de ser inmuebles.

8º No es preciso el desplazamiento de la posesión.

Clasificación de las hipotecas, según distintos criterios de clasificación.

1. Por su origen pueden ser voluntarias o legales.
Las hipotecas voluntarias son constituidas por las partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establecen y sólo podrán constituirlas las personas que señala la ley.
Las hipotecas legales son aquellas que están expresamente admitidas en las leyes con tal carácter. Artículos 138 y 158 LH.

2. Por la forma pueden ser expresas o tácitas.
Las hipotecas tácitas no existen, quedando como reminiscencia los créditos privilegiados. La hipoteca es necesaria que sea expresa para su validez, pactada en documento público e inscrita en el Registro de la Propiedad.

3. Por el objeto pueden ser generales o especiales.
Las hipotecas generales tampoco existen y se referirían a la afección de todos los bienes del deudor. Sólo existen las hipotecas especiales, que afectan a algún o algunos bienes del deudor.

4. Por su contenido las hipotecas pueden ser ordinarias o de seguridad. La hipoteca ordinaria o de tráfico sigue la normativa general, mientras que la hipoteca de seguridad es la que garantiza una obligación de existencia dudosa o indeterminada por lo que la fe
pública registral sólo cubre la garantía real, mientras que la existencia y particularidades del crédito deberá probarse, en el momento oportuno, por medios extra-registrales lo que obliga a establecer un máximo de responsabilidad.
También pueden ser hipotecas de capital o de renta, según garanticen una obligación de cumplimiento unitario o de hacer pagos o prestaciones periódicas. Artículo 157 LH.

5. Por los efectos pueden ser comunes o privilegiadas.
Las privilegiadas son las hipotecas tácitas anteriormente reseñadas.

6. Por su régimen y normas legales pueden las hipotecas ser normales o excepcionales. Son excepcionales aquellas que se apartan de la norma general como la hipoteca en garantía de títulos transmisibles o al portador, la constituida en garantía de cuentas de crédito.

7. Hay otras modalidades de hipoteca cuando existe el llamado pacto de limitación de la responsabilidad al importe de los bienes hipotecados, así como la hipoteca con cláusula de estabilización de valor, la hipoteca en la que se establece el pacto en el que el adquirente de la finca hipotecada asume la deuda o aquella en la que existe descuento
o retención del precio de la venta, que son estudiadas en la Ley Hipotecaria y su Reglamento.
Los elementos en los que interviene la constitución de la hipoteca, son elementos personales, reales y formales.
Los elementos personales son el deudor y el acreedor. El deudor constituye sobre sus bienes la garantía hipotecaria, aunque también puede ser constituida por persona distinta al deudor.
Los elementos reales que pueden ser hipotecados son los inmuebles o derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase, así lo establece el artículo 1874 C.c. El artículo 107 LH enumera los derechos reales susceptibles de hipoteca, entre los que se encuentran el usufructo, el derecho de superficie, las concesiones administrativas, etc..

Los elementos formales están referidos a que la hipoteca tiene que otorgarse en documento público e inscribirse en el Registro de la Propiedad para su válida constitución.

Los efectos de la hipoteca. Son los de garantizar el cumplimiento de la obligación para el caso de incumplimiento del deudor, el acreedor puede ejercitar las acciones legales correspondientes para satisfacer su crédito.

La diferencia entre los gastos y las costas del proceso

Artículo de: María Dolores García Sánchez , abogada Palma de Mallorca, incluida en el Buscador Judicial Thesauro y en la Guía Española de la Abogacía y Periciales.

El incumplimiento del deudor de la obligación lleva aparejada gastos y
costas del proceso.
Por gastos entendemos toda cantidad que una persona debe pagar por la
contraprestación de un artículo o un servicio. Por ejemplo, el envío de un
burofax, un requerimiento notarial, serían gastos extrajudiciales, pero estos
gastos, también pueden ser judiciales.
Por costas del proceso entendemos los gastos que se tienen que abonar y
que son inherentes al proceso. Por ejemplo, los honorarios de abogados,
procuradores, peritos.
El artículo 241 de ley de Enjuiciamiento Civil, define lo que son gastos y
costas del proceso.
Así, se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su
origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso.
Siendo que cuando se habla de costas, se refiere a:
1º Honorarios de la defensa y representación técnica cuando sea preceptiva.
2º Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse
en el curso del proceso.
3º Depósitos necesarios para la presentación de recursos.
4º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a
personas que hayan intervenido en el proceso.
5º Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que
hayan de solicitarse conforme a la ley, salvo los que se reclamen por el
tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos.
6º Derechos de arancelarios que deban abonarse como consecuencia de
actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso.
7º La tasa para ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando sea
preceptiva. No se incluirá en las costas del proceso el importe de la tasa
abonada en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la
adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los demás
procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos
hipotecarios cuando se dirijan contra el propio ejecutado o contra sus
avalistas.
Los titulares de crédito derivados de actuaciones procesales podrán
reclamarlos de la parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el
proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre
costas que en éste recaiga.
La reclamación de pago por el incumplimiento bien sea extrajudicial o
judicial, sin duda comporta gastos.
Entenderemos como gastos extrajudiciales, las notificaciones y
requerimientos de pago mediante los que se intimida al deudor para el
cumplimiento del pago.
Y entenderemos como gastos judiciales, todos aquellos que se generen
como consecuencia del inicio del procedimiento judicial, incluidos los de
los profesionales intervinientes para la obtención de la satisfacción del
cumplimiento de la obligación.
En este apartado tenemos que atender a lo dispuesto en el artículo 1168 del
Código civil y en los artículos 394 a 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artículo 1168 C.c. Los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de
cuenta del deudor. Respecto de los judiciales, decidirá el Tribunal con
arreglo a la ley de enjuiciamiento civil.
Por tanto, los gastos que se efectúen por el acreedor para satisfacer su
crédito tendrán que ser abonados por el deudor, pues en caso contrario, el
acreedor si tuviera que asumir el pago de esos gastos, recibiría una cantidad
menor de la que realmente consistiría la obligación.
Las costas son los gastos consecuencia del procedimiento judicial que se
impondrán según lo preceptuado en los artículos 394 y siguientes de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.

RECLAMACIONES DE CONSUMO

Artículo de : MARÍA DOLORES GARCÍA SÁNCHEZ abogada Palma de Mallorca, integrada en la Guía Española de la Abogacía y en el Buscador judicial Thesauro .

 

El consumidor o usuario tiene derecho a reclamar con eficacia en caso de error, defecto o deterioro, o la devolución o renuncia del bien, según se establezcan en los contratos que se formalicen.

Por eso, los objetivos del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), así como del resto de leyes o normativas dictadas en el ámbito de las Comunidades Autónomas que tienen reconocida la competencia en sus respectivos Estatutos de Autonomía, son dotar a los consumidores y usuarios de herramientas legales para la defensa y protección de sus intereses.

Los poderes públicos en el ámbito de sus competencias, y en base al artículo 103.2 de la Constitución, han de servir con objetividad a los intereses generales, fomentarán la formación y educación de los consumidores y usuarios, asegurarán que estos dispongan de la información precisa y eficaz de sus derechos y velarán para que se les preste información comprensible sobre el adecuado uso y consumo de los bienes y servicios puestos a disposición de mercado.

De estas competencias de información, orientación y formación de los consumidores, así como la función de recoger las quejas y reclamaciones nacen las Oficinas de Información al Consumidor (OMIC).

Los consumidores y usuarios pueden reclamar sus derechos bien individualmente o bien a través de Asociaciones de Consumidores y Usuarios constituidas al efecto.

Los conflictos en materia de consumo pueden resolverse a través de procedimientos judiciales, de arbitraje, mediación y conciliación.

Habrá que ver en cada caso, cuál de las vías es la más adecuada a aplicar al caso concreto.

El consumidor o usuario puede acudir a los juzgados y tribunales para obtener la tutela de sus derechos e intereses que considere lesionados, pero también puede acudir, a otros procedimientos de heterocomposición como el arbitraje y la mediación.

En cuanto a los procedimientos judiciales podemos hablar de acciones judiciales individuales, en los que la legitimación activa la ostentará el consumidor demandante, y de acciones colectivas, en las que la legitimación activa se ejerce en defensa de intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores, diferenciándose aquellos en función de si están o no determinados los consumidores a los que afecta la lesión en materia de consumo.

Con carácter general puede decirse que se entiende por intereses colectivos, aquellos que no son una mera acumulación o suma de intereses subjetivos individuales. El interés colectivo transciende al interés subjetivo de manera que la acción que se ejercita en su defensa no pretende sólo la protección de los intereses individuales de cada uno de los perjudicados, sino también y -fundamentalmente- contra una conducta hábil, para la causación de perjuicios, a una pluralidad de consumidores o usuarios, contribuyendo la resolución que estime la acción, a evitar la extensión del perjuicio a otros potenciales afectados y disuadiendo al profesional o empresario al que le sea imputable, la realización de comportamientos similares en el futuro.

Los cauces procesales adecuados para enjuiciar las reclamaciones de consumo, va en función de la acción ejercitada por el consumidor, siendo que tenemos:

– Acciones relativas a las condiciones generales de la contratación que se tramitarán a través del juicio ordinario, a excepción de que se ejercite la acción de cesación. La competencia para el conocimiento de estas acciones se atribuye al juzgado de lo Mercantil (Art. 86 Ter 2 LOPJ).

– Acciones de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, se ejercitarán por el juicio verbal con independencia de su cuantía.

– Las demás acciones de protección de los derechos de los consumidores y usuarios se ejercitarán por los cauces propios del procedimiento que corresponda según la cuantía.

El párrafo 2º del artículo 12 de la ley de Condiciones Generales de la contratación, dice: “A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria la devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.

” Los instrumentos extrajudiciales de resolución de conflictos los podemos enumerar en:

– La conciliación, como instrumento alternativo al judicial, siendo un proceso en el que las partes con la intervención de un tercero, intentan aproximar sus puntos de vista con intención de llegar a una solución en el litigio planteado.

– La Mediación, procedimiento destinado a poner fin a la controversia a través de un acuerdo a través de un proceso de negociación y con la ayuda de un mediador que intenta aproximar las posiciones de las partes, e incluso propone acuerdos, sin que en ningún caso se imponga la solución del mediador al conflicto.

– El arbitraje de Consumo. El sistema arbitral de consumo es el sistema extrajudicial de resolución de conflictos entre consumidores y usuarios y los empresarios a través del cual, sin formalidades especiales y con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones de los consumidores y usuarios en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor, siempre que el conflicto no verse sobre intoxicación, lesión o muerte o existan indicios racionales de delito.

Sólo pueden ser objeto de arbitraje las materias de consumo que versen sobre materias de libre disposición de las partes.

La base de acudir a este sistema de arbitraje es el pacto al que llegan las partes para en caso de controversia someterse al mismo.

El laudo será vinculante para las partes, ya que el ordenamiento jurídico le concede la misma eficacia que una sentencia judicial firme.

La abstención y recusación en los procesos judiciales

 

Artículo de : María Dolores García Sánchez , abogada de Palma de Mallorca, incluida en el Buscador Profesional Thesauro y en la Guía Española de la Abogacía y Periciales. 

 

El diccionario nos dice que abstención es la acción de abstenerse, siendo que abstenerse es privarse de algo. Si este significado lo trasladamos al ámbito procesal de los órganos judiciales, definiremos la abstención como la obligación, que impone la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los Jueces y Magistrados, así como los Letrados de la Administración de Justicia (anteriormente denominados Secretarios Judiciales, hasta la reforma de la LOPJ, por LO 7/2015, de 21 de julio), Fiscales, funcionarios y peritos designados judicialmente.

Sin embargo, la recusación nos dice el diccionario, que es acción y efecto de recusar, siendo que recusar es no querer admitir o aceptar una cosa, rechazándola. Si esto lo trasladamos al ámbito procesal de los órganos judiciales, podríamos definir la recusación como el acto procesal que tiene por objeto impugnar la actuación de un Juez, Magistrado, Letrado de la Administración de Justicia, Fiscal, funcionario o perito designado judicialmente.

La Abstención y recusación se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial en los artículos 217 y siguientes, así como en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los artículos 99 a 128.

Tanto la abstención como recusación se regulan en la ley, puesto que vienen a ser garantías del Estado de Derecho, toda vez que el artículo 24 de la Constitución Española, establece: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Asimismo, todos tienen derecho al Juez Ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas, y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpables y la presunción de inocencia”.

Y el artículo 117.1 de la Constitución, establece: “1. La Justicia emana del Pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley.”

El Juez o Magistrado que tiene que conocer de un procedimiento viene legalmente instituido con independencia e imparcialidad, con el único sometimiento al imperio de la Ley.

Por dicha razón para que el juez u otro funcionario, o perito que intervenga en el litigio sea imparcial, la ley regula los procedimientos de abstención y recusación, con el fin de si se cumplen las causas legalmente establecidas, el juez, funcionario o perito en primer lugar tiene la obligación de abstenerse en la intervención del litigio, y en caso de que no se abstuviera, la parte litigante que crea que su intervención puede estar contaminada de parcialidad, es decir, que se tenga interés en que el pleito se resuelva en un determinado sentido, puede siguiendo el procedimiento legalmente establecido para ello, recusar a dicho juez, funcionario o perito nombrado judicialmente.

Son causas de abstención y recusación:

1ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes o con el representante del Ministerio Fiscal.

2ª 1ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado o procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa.

3ª Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de éstas.

4ª Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta, siempre que la denuncia o acusación hubieran dado lugar a la incoación de procedimiento penal y éste no hubiera terminado por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento.

5ª Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud de expediente incoado por denuncia o a iniciativa de alguna de las partes.

6ª Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado, o intervención en él como fiscal, perito o testigo.

7ª Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes.

8ª Tener pleito pendiente con alguna de éstas.

9ª Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes.

10ª Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa.

11ª Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia.

12ª Ser o haber sido una de las partes subordinado del juez que deba resolver la contienda litigiosa.

13ª Haber ocupado cargo público, desempeñando empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.

14ª En los procesos en los que sea parte la Administración pública, encontrándose el juez o magistrado con la autoridad o funcionario que hubiese dictado el acto o informado respecto del mismo o realizado el hecho por razón de los cuales se sigue el proceso en alguna de las circunstancias mencionadas en las causas 1ª a 9ª, 12ª, 13ª y 15ª de este artículo.

15ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, o el parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, con el juez o magistrado que hubiera dictado resolución o practicado actuación a valorar por vía de recurso o en cualquier fase ulterior del procedimiento.

16ª Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.

LOS INDICES IRPH, EURIBOR, CECA E IRS: UNA VISION GLOBAL Y JURISPRUDENCIAL

Artículo de : Miguel Ángel Sánchez-Jaúregui * , abogado, publicado el mes de Septiembre 2016 en Economist@Jurist

 

Cuando nos adentramos en ese farragoso maremagnum de conceptos y cláusulas que aparecen en las escrituras de los préstamos hipotecarios, nos encontramos con una figura que merece un capítulo aparte: se trata de los índices de referencia de los tipos de interés, que requieren un estudio detallado por su variedad, las modificaciones legales habidas  en los últimos años y su protagonismo en los litigios judiciales,.

Dentro de las limitaciones de espacio y tiempo que nos permite este artículo, nos ceñiremos a un breve análisis conceptual de los índices IRPH, EURIBOR, CECA e IRS, para luego detenernos en los criterios derivados de algunos pronunciamientos judiciales de interés.

El IRPH responde a las siglas Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, y en nuestro país se le denominaba oficialmente “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre”. Consistía en la obtención de la media aritmética simple de los tipos de interés medios ponderados por el saldo de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años solicitados para la adquisición de vivienda libre, y el Banco de España publicaba cada mes los diferentes índices mediante una media de las diversas ofertas del mercado hipotecario inscritas por los Bancos y Cajas de Ahorro.

Dentro del IRPH encontrábamos tres modalidades diferentes: el IRPH de Bancos, el de las Cajas de Ahorro y el IRPH de la totalidad de las Entidades, dependiendo que el índice se obtuviera con datos de cada una de las dos primeras, o de la totalidad de ellas. En la actualidad, y tras la aplicación de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, tan solo subsiste el último de estos índices.

Antes de continuar, señalar que el IRPH ha sido el índice más discutido, no solo por el hecho de ser siempre sensiblemente superior al EURIBOR, sino también porque el modo de obtención del mismo ha dado lugar a infinidad de demandas en reclamación de su nulidad y que posteriormente abordaremos.

El indicador CECA trae su nombre de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), organización fundada en 1928 y que llegó a agrupar a 45 Cajas de Ahorro Españolas. Era una entidad de crédito sin ninguna limitación específica que proporcionaba a sus integrantes apoyo como asociación y servicios especializados. Pues bien, el indicador de referencia consistía en el 90 % redondeado a octavos de punto, de la media simple correspondiente a la media aritmética de los préstamos personales formalizados mensualmente en operaciones a plazo de un año a menos de tres, y a la media aritmética de los préstamos con garantía hipotecaria formalizados mensualmente por plazo de tres años o más.

El índice CECA, de publicación mensual en el BOE, fue utilizado para calcular el tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda, así como para calcular el tipo de interés aplicable al pago aplazado de las cantidades adelantadas a los usuarios a través de tarjetas de crédito. Su valor fue siempre superior al IRPH y al EURIBOR, con distintas fluctuaciones hasta que desapareció el 1 de Noviembre de 2.013 junto con el IRPH de Cajas y Bancos.

El EURÍBOR (“Euro Interbank Offered Rate”) o tipo europeo de oferta interbancaria, es un índice de referencia que tiene como base el interés promedio del mercado interbancario del euro, es decir, el interés empleado entre las entidades financieras que se  prestan dinero entre ellas. Se aplica en los Bancos de los Estados de la UE que forman parte de la Eurozona y su cálculo se obtiene a partir de los datos de los principales Bancos que operan en Europa, siendo un tipo de interés de mercado y no el que pudiera fijar el Banco Central Europeo o cualquier otro organismo. En realidad se trata de un conjunto de tipos más que de un tipo aislado, habida cuenta que las entidades financieras usan varios según el plazo al que se prestan dinero. De esta manera, se puede hablar de Euribor a una semana, a un mes o a un año, siendo este último el que se usa normalmente como referencia para las hipotecas.

En España, su valor se actualiza diariamente y se publica en el BOE, siendo el índice más importante del mercado financiero, al ser el Euribor a un año el tipo oficial de referencia más utilizado para préstamos en España desde el año 2.000, cuando vino a sustituir al MIBOR a un año. El motivo de su amplia utilización se basa en el hecho de ser el índice que registra menores fluctuaciones a lo largo del periodo del préstamo, pero no por ello está exento de polémicas, puesto que ya desde hace años se denunció su opacidad, dado que según sus críticos, no existían suficientes elementos para fiscalizar su composición. Hasta tal punto llegó el conflicto que en 2.011 la propia comisión Europea llevó a cabo una investigación en diversas entidades financieras por una posible manipulación del Euribor, imponiéndose en 2.013 multas millonarias a a seis grandes bancos por la regulación irregular de los tipos de interés interbancarios Euríbor, Líbor y Tíbor.

El IRS (Interest Rate Swap o Permuta de Tipos de Interés) es un índice de referencia oficial del mercado hipotecario que surge con tal carácter con la desaparición de los índices IRPH de Cajas e IRPH de Bancos a raíz de la nueva Orden de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios. Es un índice que refleja la evolución de los tipos de interés a cinco años y se calcula como una media del mercado de futuros sobre los tipos al citado plazo. Con él se buscaba un índice más estable que el Euribor y que reflejase mejor la evolución de los tipos de interés, si bien, como aquel, se calcularía diariamente y de hecho ha evolucionado de forma muy pareja, habiéndose mantenido por encima en su cotización, lo que ha traído como consecuencia que no ha podido sustituirle en el mercado hipotecario tal y como se esperaba en un principio.

En definitiva, el panorama de los Indices de referencia hipotecarios desde Noviembre de 2.013 es que las Hipotecas ya constituidas anteriormente y referenciadas a Euribor se han mantenido sin cambios, así como las referenciadas al IRPH de entidades, mientras que las vinculadas a IRPH de Bancos y Cajas cambiaron de índice, bien el que tuvieran establecido en el contrato, bien el que vinieron a negociar con las entidades financieras otorgantes de los préstamos.

Pero la desaparición del índice IRPH de Cajas y Bancos no supuso en absoluto un obstáculo para la interposición de numerosas reclamaciones sobre la nulidad de las cláusulas que lo introducían, habiendo dado lugar a una doctrina Jurisprudencial de indudable interés cuyos puntos principales analizaremos a continuación, haciendo especial hincapié en algunas de las preguntas fundamentales que pueden surgir en la práctica:

¿Son las cláusulas que introducen estos índices Condiciones Generales de la Contratación?

Sí. La doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, ratificada por el Pleno del Alto Tribunal en sus sentencias de 8 de Septiembre de 2014, 24 y 25 de Marzo de 2015 y 29 de Abril de 2015, señala como presupuestos para tal calificación la Contractualidad (que se trate de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no derive del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión), la Predisposición (la cláusula ha de estar prerredactada), la imposición (su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes) y la Generalidad (las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos), resultando irrelevante su autoría material, su apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias, así como que el adherente sea un profesional o un consumidor.

Item más, el hecho de que éstas cláusulas se refieran al objeto principal del contrato y puedan considerarse elemento esencial del mismo, no es obstáculo para que puedan ser calificadas como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en aquel.

¿Pueden estas cláusulas estar bajo control de abusividad por los Tribunales?

La respuesta es igualmente afirmativa, y enlaza con lo señalado en el párrafo precedente. Se ha discutido largamente sobre si la cláusula que determina el interés se puede considerar como un elemento esencial del contrato o no, y si este hecho puede determinar la entrada en juego del control de su abusividad por los Tribunales, ya que las entidades financieras alegan que no puede darse tal control por ser los índices oficiales y ser reflejo de normas imperativas y reglamentarias.

A este respecto, especialmente interesante es la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 17/04/2015, cuando señala en este punto que en todo caso, el hecho de que la cláusula de interés variable defina el objeto principal del contrato no impide el control de abusividad por la normativa española, como ya señalaban las SSTS de 2 de Marzo de 2.011 y 9 de Mayo de 2.013. Esta última se apoya en la STJCE de 3 de Junio de 2.010 según la cual, “los arts. 2 CE, 3 CE apartado 1 letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los arts. 4.2 y 8 de la Directiva 93/13, según la cual, los estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra los servicios o bienes que haya de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible”. Y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25/10/2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE, añadiendo el art. 8 bis, “a fin de que los estados miembros informen a la Comisión si adoptan disposiciones que hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración”. Y en aplicación de tal doctrina, esta Sala en las SSTS 401/2010 de 1 de Julio, 663/2010 de 4 de Noviembre, y 861/2010 de 29 de Diciembre, apuntaron, más o menos “obiter dicta”, la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato”.

La posible manipulación como causa de nulidad del índice IRPH

Interesante tratamiento en este punto es el adoptado por la antes mencionada Sentencia de la AP de Guipúzcoa de 17/04/2015, que rebate la tesis de un Juzgado Mercantil, que había declarado la nulidad del índice IRPH-CAJAS aplicable a un préstamo durante toda la vida del mismo, basándose en la vulneración de los arts. 2 b) y d), 8, y 13.1 de la LGDCU, así como el art. 1256 del C. Civil. El Juzgado consideraba que siendo la cláusula una condición general de contratación,   los demandantes consumidores, y el préstamo dirigirse a la adquisición de vivienda habitual, se apreciaba la posible manipulación del índice por parte de la entidad prestamista, ya que pese a ser de un índice oficial, aquella influía en su determinación porque proporcionaba los datos para su cálculo, que variarían en función de que los préstamos concedidos se concertaran a un interés superior o inferior. Sin embargo, la Sala no comparte dicha conclusión, aduciendo que en el tráfico actual, y no solo en el mercado financiero, se aplican índices de referencia para fijar precios y prestaciones en productos y contratos, como por ejemplo el I.P.C., que están plenamente aceptados por empresas y consumidores, y dentro del sector financiero, los índices oficiales siguen existiendo en el ámbito de la Comunidad Europea. En consecuencia, no cabe admitir de un supuesto carácter influenciable y manipulable del IRPH Cajas, al ser un índice similar al IRPH bancos (existente hasta su desaparición junto con el anterior), y su manipulación por parte de las entidades prestamistas solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España o mediante un acuerdo del conjunto de entidades para elevar sus tipos de interés, lo cual implicaría una conducta delictiva o una práctica contraria a las normas de la competencia respectivamente, lo que según el Tribunal, amén de ser fácilmente detectables, ninguna ventaja podrían acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica. Por lo tanto, la supuesta posibilidad de manipulación contemplada en modo alguno podría sustentar la nulidad de la cláusula controvertida por vulneración del art. 1.256 del Código Civil.

La falta de transparencia como causa de nulidad del índice IRPH

 

Finalmente, nos detendremos igualmente en este aspecto profusamente alegado en las demandas, siendo fundamental para ello analizar cómo se produjo la incorporación de la cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. A este respecto, manifiesta el TS que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. A lo que hay que añadir que la transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

En conclusión, la doctrina jurisprudencial exige que se acredite que el cliente sea informado debidamente de las condiciones esenciales del contrato, tal como el capital a prestar, el periodo de amortización para su devolución, y lo más importante, el interés remuneratorio que aquel tendría que pagar al Banco como contraprestación, sin que el hecho de que no se le informara del cálculo aritmético que utiliza el Banco de España para obtener el índice de referencia signifique que éste sea nulo por déficit de información.

Ahora bien, en este punto, como en los anteriores, es fundamental atender al caso concreto. Por ejemplo y a este respecto, resulta interesante lo observado por el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona en reciente sentencia de 19 de Abril de 2.016, cuando aborda una cláusula que establece que en el supuesto de que dejaran de publicarse los índices de referencia principal y sustitutivo, perduraría la aplicación al crédito del último tipo de interés nominal anual que fuera posible calcular. En este caso el Juzgador consideró que dicha cláusula no superaba el control de incorporación pues no quedó acreditado que el prestatario fuera informado del riesgo que había si ambos índices se dejaban de aplicar, encontrándose éste por sorpresa cómo un crédito contratado a interés variable se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula, lo que determinó su nulidad por falta de transparencia.

En definitiva, hemos de concluir que a pesar de su carácter de índices oficiales, afortunadamente ninguna cláusula estará exenta del control judicial y en su caso de la declaración de abusividad y consiguiente nulidad en caso de que no se aprecie la debida transparencia en su tratamiento por las entidades financieras y las garantías para los consumidores.

 

*abogado con sede en Madrid y Barcelona, incluido en el Buscador Judicial Thesauro.

Abogados y procuradores comparten soluciones en Facebook por los problemas de Lexnet

Noticia publicada en elderecho.com 

Cerca de 2.000 abogados y procuradores se han unido a un grupo de Facebook en el que intercambian soluciones a los problemas que encuentran a diario en la plataforma Lexnet, concebida por el Ministerio de Justicia para conseguir el ‘papel cero’ en los tribunales.

El grupo, creado en enero bajo el nombre de ‘Forum Lexnet Abogacía‘, sirve a los profesionales para desahogarse y comprobar con sentido del humor que no son los únicos que experimentan dificultades al tratar de remitir o recibir información de los juzgados a través de dicha herramienta.

Muchos de los letrados y procuradores reconocen que no les ha quedado más remedio que adquirir habilidades informáticas, mientras que otros aconsejan qué modelos de impresoras y escáneres comprar para digitalizar los documentos y alguno confiesa haber aprovechado las ofertas del ‘Día sin IVA’ para obtener los periféricos.

Los usuarios admiten tratan de ayudarse mutuamente con consejos técnicos sobre el funcionamiento de Lexnet.

La recepción de las notificaciones, la necesidad de adjuntar el audio de una grabación o la orden de un juzgado de enviar una propuesta de inventario en “formato ORTC compatible con Open Office 4.1.1.”, son otras de las dudas que se pueden leer en la cuenta.

Invitan a los ministros a usar Lexnet

Los abogados agradecen la ayuda prestada por otros ‘colegas’ y por el servicio técnico del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), aunque, eso sí, invitan al ministro de Justicia, Rafael Catalá, a probar Lexnet en sus “comunicaciones con el equipo de Gobierno”.

Algunos opinan que el plan para digitalizar la Justicia facilitará en un futuro el trabajo de los tribunales. Sin embargo, coinciden en que a día de hoy no está listo, causa “inseguridad jurídica” y “entorpece” el quehacer de los profesionales. Por ello, piden una moratoria hasta que se garantice el correcto funcionamiento del sistema.

En este sentido, cuestionan que algunas comunidades, juzgados o fiscalías se resistan a utilizar Lexnet y les envíen las diligencias por correo certificado o fax, aunque ellos sí que tengan que remitir sus escritos a través de Lexnet. “¿Porque el juzgado puede notificarme por fax, si yo tengo que presentar los escritos por lexnet?”, se preguntan.

Entre otras anécdotas, una abogada expone que recibía notificaciones como letrada de la Justicia –término que sustituye al de secretaria judicial– por haber desempeñado como sustituta este puesto hace años; mientras que otro apunta que en algunos casos se han abierto dos expedientes distintos en diferentes juzgados sobre la misma demanda, al tener los abogados que presentarla por Lexnet y por registro.

Modificación de las medidas adoptadas en sentencia de separación o divorcio

Artículo de: María Dolores García Sánchez abogada de Palma de Mallorca, incluida en el buscador profesional Thesauro 

 

La sentencia de separación o divorcio, además de decretar la separación o divorcio de los cónyuges, establecerá las medidas que a partir de ese momento deben regir la vida de la familia. Esas medidas se refieren a la atribución de la guarda y custodia de los hijos en común, a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, a la fijación de un régimen de visitas, a la fijación de una pensión por alimentos para los hijos, a la fijación de una pensión compensatoria para el cónyuge, etc…. Las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio, bien hayan sido adoptadas en un procedimiento de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien hayan sido impuestas judicialmente en un procedimiento contencioso, no quedan inderogable e indefinidamente fijadas, pues del mismo modo que la propia vida está sujeta a cambios, en virtud de los cambios de la vida, puede pedirse a los juzgados la modificación de las medidas que en su día se adoptaron, y la fijación de unas medidas diferentes a las en su día adoptadas. No obstante, para que pueda prosperar una acción de modificación de las medidas adoptadas en su día, la jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales exige que se cumplan los siguientes requisitos: 1º Que exista una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de su adopción. 2º Que exista un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. 3º La esencialidad de esa alteración en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. 4º La permanencia de la alteración de la medida, en el sentido que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural. 5º La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida, cuando al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así. 6º Que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto al acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Es decir, se podrán modificar dichas medidas siempre que se cumplan los requisitos jurisprudenciales anteriormente mencionados. Por ejemplo, podrá reducir la pensión por alimentos de los hijos, si el que tiene que abonarlos, ha devenido a peor fortuna, pero no de manera provisional, sino de manera prolongada en el tiempo, (ej. Situación de desempleo) También podría modificarse el régimen de visitas si se produjera un cambio de domicilio a otra provincia de los menores con el progenitor custodio, etc…. La carga de probar que se ha producido esa alteración sustancial de las condiciones que en su día se tuvieron en cuenta para adoptar dicha medida, corresponde a la parte que alegue dicha alteración, pudiendo ser bien el demandante en la demanda solicitando la modificación en la medida o medidas, o bien el demandado en la reconvención.

REQUISITOS LEGALES PARA LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.

 

Artículo de: MARÍA DOLORES GARCÍA SÁNCHEZ abogada de Palma de Mallorca.

Profesional incluida en el Buscador Profesional THESAURO 

 

El prestador de los servicios, además del cumplimiento de los requisitos generales de información (ver artículo requisitos legales de mi página web), tiene además la obligación de poner a disposición del destinatario información clara, comprensible e inequívoca sobre los siguientes extremos:

1º Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.

2º Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible.

3º Los medios técnicos que pone a disposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos.

4º La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.

5º Con carácter previo al inicio de la contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a las que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que estas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.

6º El prestador de los servicios está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al destinatario por alguno de los siguientes medios:

A) El envío de un acuse de recibo u otro medio de comunicación electrónica equivalente.

B) La confirmación por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida.

El artículo 43 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, establece como norma general el plazo de 30 días a partir del día siguiente a aquel en que el comprador le haya comunicado al vendedor su pedido para que este lo ejecute, a más tardar.