CLÁUSULA SUELO

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La cláusula suelo ó  de limitación a la variación del tipo de interés es una condición financiera que la mayoría de las entidades financieras introdujeron,  sobre todo desde el año 2007,  en los contratos de préstamos hipotecarios con la finalidad de impedir que el tipo de interés baje de una cota mínima por más que el Euribor – aunque también en caso de IRPH –descienda,  como está ocurriendo principalmente desde el año 2013. Suele consistir como media en un 3,00% ( puede oscilar según préstamos de un 2% y hasta un 8,50% ). Están insertas en la mayoría de las escrituras de préstamo hipotecario en la cláusula TERCERA BIS. La razón por la que la mayoría de los  bancos o cajas de ahorro no las han dejado de aplicar unilateralmente es que se benefician que no todos los consumidores las reclaman ( se calculan que hay unos 50.000 afectados en la provincia de Málaga y hasta unos 4 millones en toda España ) .

Nuestro TS considera que forman parte del objeto principal del contrato así constituyen una condición general de la contratación, son cláusulas predispuestas e impuestas por una de las partes que se incorporan a una pluralidad de contratos, por lo tanto suponen un contrato de adhesión que provoca un desequilibrio en detrimento del consumidor. Son nulas porque , entre otras razones,  dan una apariencia que el préstamo contiene un interés variable. Es muy necesario que las cláusulas abusivas se tengan por no puestas para conseguir un efecto disuasorio en la protección integral del consumidor como exige la Directiva 93/13CEE, la modulación de las mismas no es congruente con la normativa europea y se debe subrayar el control de oficio que los jueces deben realizar ( en la práctica este control de oficio deja mucho que desear )  . Tiene su  marco jurídico  en la Directiva 93/13CEE, Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios  (LGDCU) , Ley Condiciones Generales de la contratación ( LCGC ) , Artículo 1.303 Código Civil, Orden de 5 Mayo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras  de los préstamos hipotecarios, … a los cuales me remito.

En el ámbito de los derechos de los consumidores en sus relaciones con las entidades bancarias, además de la cláusula suelo en la que el amparo judicial – por la intervención de la normativa de Europa y bastantes jueces españoles que han interpretado pro consumidor – está protegiendo,  se debe avanzar todavía mucho más y deseo subrayar los agravios e inconvenientes jurídicos que en la práctica se están produciendo en los casos de:  IRPH , derechos pequeños empresarios ó PYMES, las llamadas titulizaciones de los préstamos, gastos de formalización, soberbias jurídicas de algunas entidades bancarias, etc. .

Esta es una  materia muy dinámica, cambiante, oscilante, mediática lo que me obliga a limitar la extensión de este artículo a unos aspectos que por mi criterio profesional y oportunidad considero de alguna forma más relevantes.

En cuanto a la OFERTA VINCULANTE, las entidades bancarias suelen manifestar que en el  caso de existir ésta no se puede discutir la abusividad, lo cual no es cierto pues la referida normativa sectorial de la Orden Mayo 1994 establece tres hitos, así se exigen tres pilares: Folleto informativo con adecuada información, Oferta vinculante clara y control del clausurado por el notario autorizante. Aunque conste la existencia de oferta vinculante firmada es reiterada Jurisprudencia que aún así es nula la cláusula suelo.

En relación al R.D. LEY 1/2017,  de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, la situación no puede decirse que haya mejorado sustancialmente. A mi entender no aporta nada nuevo ni positivo al consumidor ante los abusos bancarios y lo peor de todo es que ha modificado el sistema de imposición de costas previstos en los arts. 394 y 395 LEC, o sea contra la jerarquía normativa un simple RD Ley ha modificado la LEC. Dudo del pretendido efecto de disminuir la presentación de demandas judiciales pues gran parte de los  bancos siguen intentado “confundir y aburrir al consumidor hasta la extenuación” si no están debidamente asesorados por un abogado.

Las principales novedades que se introducen son ciertas obligaciones formales que se imponen a las entidades de crédito, como la implantación de un sistema de reclamación previa y la difusión del procedimiento entre los consumidores afectados.

Incluye la obligación de la entidad de aportar, con  su respuesta, un cálculo desglosado de las cantidades a devolver, incluyendo intereses, obligación que se está incumpliendo en la práctica, ya que las entidades se están limitando, bien a responder negativamente a la solicitud, o como mucho a ofrecer importes o compensaciones, sin aportar cálculos detallados que satisfagan la restitución íntegra como se pretendía.

Respecto al conocimiento de la existencia del procedimiento, las entidades han incluido en su web, con escasa visibilidad en la mayoría de los casos, la descripción del procedimiento,  lo correcto habría sido notificar la implantación del sistema a todos los consumidores afectados.

Sobre algunos detalles en el PROCEDIMIENTO DEMANDA JUDICIAL, lo que ejercitamos es una demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, será muy conveniente que le adjuntemos un cálculo de la diferencia de cuotas, disminución de capital  e intereses legales realizado por un acreditado perito bancario, en este sentido son importantes los arts. 253.3 y 712 LEC. En todo caso debemos dejar muy claramente cuales son las bases de cálculo. Lo que demandamos, entre otras alegaciones,  es la abusividad de la cláusula suelo por no superar la cláusula suelo un primer filtro de transparencia gramatical – también denominado filtro de inclusión o incorporación – y un segundo filtro de transparencia material que implica examinar si el consumidor conocía o podía conocer fácilmente la carga económica y jurídica que le imponía el contrato pues el consumidor está en un posición de inferioridad sobre el profesional. La famosa STS de 9 de mayo 2013 ( también conocida como sentencia del medio paso ) limitó sus efectos en el tiempo de su fecha y hasta la sentencia del TJUE de 21 diciembre 2016 ( sentencia del paso entero ) no se han ampliado sus efectos desde la fecha del contrato. Desde la modificación de la LOPJ de 1 octubre 2015 nuestras demandas se presentan en los Juzgados de Primera Instancia y no en Juzgados de lo Mercantil.

Las entidades bancarias cuando reciben nuestra  demanda suelen oponernos además de las causas de fondo por la que entienden que no debe anularse la misma (negociada, pleno conocimiento, información suficiente, etc. ) las siguientes excepciones procesales: falta de legitimación activa ( la doctrina legal y jurisprudencial nos dice que “cuando existe una comunidad de bienes cada uno de los miembros de la comunidad puede accionar en beneficio de los demás, cuyo consentimiento se presupone”., excepción procesal de litispendencia ( se solía presentar esta excepción alegando por la entidad que había planteadas demandas colectivas contra la entidad ), excepción de no consumidor  ( en el caso de personas jurídicas, autónomos ,empresarios o alguna personas físicas no es tan automática y generalizada la nulidad de la cláusula suelo debiéndose estudiar cada caso concreto, aunque mi opinión es que también debería alcanzarles. La clave está en el destino o finalidad al que se destina el dinero recibido por el préstamo hipotecario pues no podemos aplicar el control reforzado de transparencia ni la LGDCU y de momento sólo tenemos la vía judicial de acción individual de condiciones del art. 8.1 LCGC – no la 8.2 – en relación con el art. 1058 Cc y art. 57 del Código de Comercio, alegando vicio de consentimiento y falta de buena fe , no les protege la inversión de la carga de la prueba siendo necesario además de prueba documental demostrar que no hubo negociación) , cosa juzgada ( excepción que requiere por su casuística e incidencias un análisis tan pormenorizado que no podemos abarcar en este artículo) ,  y otras menos frecuentes excepciones procesales.

 

PRESCRIPCIÓN. La acción de nulidad, cuando se trata de nulidad de pleno derecho y no de mera anulabilidad, no prescribe, esta es una de las afirmaciones que más firmemente están asentadas en nuestra jurisprudencia civil, aunque hay doctrina que discrepa en este sentido.

En los contratos de hipoteca ya cancelados, en los que ha transcurrido  un tiempo desde dicha cancelación, por cualquier vía (porque ha cumplido, por transacción o por ejecución). Si el contrato contenía cláusula suelo y  no se reclamó judicialmente ni la nulidad ni la restitución, ¿cuándo prescribe la acción para recuperar las cantidades indebidamente pagadas al banco de más por la aplicación de esta cláusula?

La acción de restitución de los contratos afectados por nulidad según el artículo 1.301 del Código Civil es de 4 años desde la consumación del contrato, es decir desde que todas las prestaciones derivadas del contrato están cumplidas, o sea cuando el contrato se consuma al haber terminado.

 

Juan Fernández Olmo

Colegiado ICA Málaga num. 2610

Bufete Ignacio Fernández

AELAX, Defensa Consumidores y Usuarios Bancarios.

Integrado en el buscador profesional Thesauro 

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