“NO SON TODOS LOS QUE ESTÁN…”

 

Artículo de:

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Investigación, informe, o ratificación en sala. Sin duda, la figura del perito es cada vez más importante en el mundo judicial, pues aunque algunos no lo crean, ni jueces ni abogados como expertos en leyes no están versados en todas las materias, es decir, tienen la capacidad de dirimir asuntos estrictamente legales, pero en ocasiones la realidad de los hechos sobrepasa el mundo del derecho.

Por ello, cuando la ocasión lo requiere, el dictamen del juez se apoya en el informe del perito judicial ya que dependiendo del campo del saber relacionado directa o indirectamente con el proceso, éste aporta conclusiones que dependiendo del resultado, el juez ajustará a los modelos tipificados por la justicia.

Esto nos sugiere que además de jueces, abogados, procuradores o funcionarios de juzgado, todas ellas figuras fundamentales, el mundo judicial se compone por profesionales, que no por ser  auxiliares de los Tribunales de Justicia dejan de tener un papel preponderante en la toma de decisiones y elaboración de sentencias. Sin embargo, los peritos emiten informes bajo su responsabilidad, ya que poseen la preparación, y con el tiempo la experiencia acreditada que les hace ganar el calificativo de “profesionales”.

Sin embargo, como se indicó anteriormente, el hecho de que determinados campos de la pericia no sean cabeza de cartel por así decirlo, no quiere decir que una formación deficiente sea aconsejable para el ejercicio de una profesión en la que el perito emite informes bajo su responsabilidad, especialmente si tenemos en cuenta las consecuencias para el autor que no obre con equidad.

Pero nos encontramos ante un problema que excede la objetividad citada en el apartado 2 del artículo 335 de la L.E.C, pues parece ser que ha habido un retroceso en lo que se refiere a la designación de peritos judiciales, ya que hace años todos los Colegios y Agrupaciones adscritas a los Tribunales de Justicia recibían las designaciones correspondientes a cada uno de sus miembros (debidamente acreditados, diplomados o licenciados) en contraste de lo que pasa actualmente, lo que no es comprensible debido al incremento de casos de pericias judiciales en tiempos de crisis.

En definitiva, son demasiados los campos de la pericia (no me refiero exclusivamente a la pericia caligráfica), en los que se escucha que este problema existente tanto en ciudades como pueblos tiene como resultado la designación de los mismos peritos.

Particularmente pienso que si hubiera transparencia en las designaciones, el proceso gozaría de más agilidad,  de modo que incluso, habría lugar para los mejores, pues cuanto mejor sea el profesional, mas acertada será la sentencia.

 

 

 

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¿ Sabes cuándo deberías acudir a un perito médico?

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Artículo de: Dra. Pilar Martínez , perito médico en Murcia , incluida en el Buscador Judicial Thesauro.

El médico valorador del daño corporal tiene distintos campos de actuación.

Éstos son:

Accidentes de tráfico: cuando una persona sufre un accidente de tráfico, y ha de ser indemnizada por la Compañía de Seguros, con cierta frecuencia existe un conflicto de intereses y, por tanto, discrepancias entre las partes en cuando a la indemnización. Es por este motivo por lo que resulta aconsejable acudir a un abogado y un médico valorador del daño corporal. La finalidad es la emisión de un informe médico-legal en el que se recogen las lesiones permanentes o secuelas resultantes del accidente, así como la puntuación de cada una de ellas, lo que implica un factor importante a la hora de determinar la cuantía de la indemnización.

Para la elaboración de dicho informe partimos del estudio de toda la documentación médica aportada y examen o exploración del lesionado. No hablamos en este caso de “pacientes” puesto que los peritos médicos “no tratamos”, es decir, nuestra finalidad no es el tratamiento, es más, la actuación como peritos médicos es incompatible con la asistencia médica a la misma persona (Art 41.3 del Código de Ética y Deontología Médica). Quiero destacar este hecho pues son muchos los médicos especialistas que aún a día de hoy, emiten estos informes a sus pacientes.

-Otros Accidentes: recogidos en pólizas de seguros de accidentes. ¿Cuántos de nosotros tenemos contratada una póliza de seguros de accidentes?, ¿sabemos qué tenemos qué hacer si tenemos secuelas resultantes de estos accidentes y recogidas en sus baremos específicos?

En estos casos es importante contar con un médico Experto en Seguros Médicos que estudie el condicionado de la póliza, con su baremo y lo sepa interpretar para la elaboración del informe pericial.

Incapacidades Permanentes: como resultado de lesiones o patologías que limiten su capacidad laboral.

Pólizas de Asistencia Sanitaria: es importante estudiar éstas no sólo porque puedan existir discrepancias con las compañías aseguradoras de salud en cuanto a si existe o no cobertura para una determinada patología o una determinada prueba diagnóstica sino también, porque en ocasiones se desconocen otros aspectos de la póliza ( en algunas, por ejemplo, se cubren los gastos de sepelio)

 

La Rúbrica en Pericia Caligráfica

Certificado AENOR

Artículo de :PERITOS JUDICIALES CALÍGRAFOS ,peritos calígrafos en toda España, incluidos en el Buscador de Peritos Thesauro

La rúbrica como tal, debe ser sometida a un amplio estudio, por separado y de modo monográfico del resto de la firma, dado que al ser el trazo más rápido, automatizado y espontaneo de la misma, es el rasgo que aporta una riqueza importante a la hora de un estudio/cotejo pericial caligráfico.

Dentro de la firma existe un trazo muy especial, la rúbrica

La Rúbrica supone el gesto menos pensado de todos los que realizamos cuando escribimos. Es el trazo menos consciente y más ágil de nuestra escritura, salvo que alguien lo haga con plena voluntad para corregir algún matiz particular, o como demostración de una peculiaridad de su profesión.

La calidad de los trazos en la rúbrica, si se aprecia velocidad, si esta no es baja, si no posee detenciones y la presión es firme, se asevera la espontaneidad.

Como regla general, los trazos de rúbrica son los elementos más espontáneos y más naturales, por lo tanto son los que representan mejor la personalidad gráfica del autor siendo una marca personal, porque la rúbrica es el elemento de la firma más complejo de automodificar o falsificar.

Para conocer el gesto gráfico, es necesario captar un número de elementos, debemos observar al cotejar los documentos dubitados e indubitados, si las rúbricas son levógiras o dextrógiras, la velocidad, ritmo, angulosidad, orden, regularidad, dimensión, dirección, inclinación, etc.

Los signos invisibles de la rúbrica, por el mismo hecho de serlo, escapan al falsificador por imitación o disimulo y son ésos los verdaderamente interesantes en el descubrimiento de la autenticidad o falsificación de una firma.

Firmar es colocar el sello personal al término de un escrito. constituye  la  identificación  más  segura,  personal  e  intransferible  que  acredita  nuestra  voluntad  para  consentir  y autorizar acuerdos o declaraciones de voluntad  documentados  sobre  un  soporte de papel y siendo la rúbrica el trazo o conjunto de trazos que se añaden al nombre al firmar y que individualizan la firma de cada persona.

CLARA PEETERS, UNA GRAN PINTORA QUE HACE HISTORIA EN EL MUSEO DEL PRADO.

PFA69874 A vanitas portrait of a lady believed to be Clara Peeters by Peeters, Clara (1594-1659); 37.2x50.2 cm; Private Collection; Photo © Bonhams, London, UK; Netherlandish, out of copyright

Artículo de: CRISTINA INGLADA FERNÁNDEZ  especialista en Tasación y Asesoría en Arte y Antigüedades de Madrid, incluida en el Buscador Profesional Thesauro

Encontramos en esta exposición una confluencia de facetas que nos brindan la oportunidad de reflexionar desde un enfoque diferente: arte, mujer y mercado.

Siempre es necesario recordar que, a la hora de valorar o tasar un cuadro, la temática o el género es un asunto de vital importancia. A propósito de la exposición de Clara Peeters en el Museo del Prado, pintora flamenca de la primera mitad del siglo XVII especializada en bodegones, analizaremos este aspecto de la pintura y su reflejo al mercado del arte.

Las naturalezas muertas, los floreros y bodegones siempre fueron y son un asunto recurrente en todos los periodos históricos del Arte. Grandes pintores abordaron esta temática. Sin embargo las mujeres pintoras se encontraban abocadas a este género, si querían dedicarse al noble arte de la pintura, ya que tenían vedada la práctica del dibujo del cuerpo humano. De esta manera lo que en otras épocas pudo ser una limitación, ahora resulta sumamente atractivo para el mercado del arte, que valora especialmente estos asuntos pictóricos.

La muestra también nos resulta interesante porque es una pintora la que ha ejecutado con suma presteza estas maravillosas escenas plagadas de ricos manjares. No se trata aquí de recurrir a reivindicaciones de género en el mundo artístico, algo por otro lado siempre es necesario, sino de reconocer lo excepcional de la llegada de una mujer al Museo del Prado.

Volvamos por un momento a los parámetros de referencia que utilizamos los tasadores de obras de arte. La calidad pictórica es sin duda un factor determinante del precio final de un cuadro y aunque no toda la producción de un/una artista presenta siempre el mismo nivel de ejecución, el mercado busca con mayor interés las altas calidades.

Esta es la razón del reconocimiento de Clara Peeters en el mercado del arte, en el mundo de las subastas, los anticuarios y los coleccionistas. Probablemente el mercado hace ya tiempo que se adelantó al reconocimiento académico que ahora rinde el Prado.

¡¡Quizás el mercado del arte no distingue de sexos!!

clara-peeters www.asesoradearte.esLas cotizaciones de las mejores piezas de Clara Peeters se mueven en una franja entre los 100.000 y 500.000 euros, compitiendo en igualdad de condiciones que los varones de su época. Veis aquí uno de los últimos cuadros subastados de la pintora, se trata del bodegón “Rebanadas de mantequilla, queso, jarro,  copa de vino y cangrejos”, subastado en Sotheby’s en enero de 2015. Es un óleo sobre tabla de 40.8 por 57.9 cm, rematado en 440.650 euros.

Es por tanto innegable que la artista flamenca merece un lugar en la Hª del Arte por derecho propio, por el reconocimiento del mercado del arte y ahora también por el reconocimiento de las instituciones.

Siempre hay nuevos enfoques con los que ilustrar al público. Seguro que no quedará decepcionado con esta muestra en el Museo del Prado abierta desde el 25 oct hasta el 19 feb 2017.

LOS INDICES IRPH, EURIBOR, CECA E IRS: UNA VISION GLOBAL Y JURISPRUDENCIAL

Artículo de : Miguel Ángel Sánchez-Jaúregui * , abogado, publicado el mes de Septiembre 2016 en Economist@Jurist

 

Cuando nos adentramos en ese farragoso maremagnum de conceptos y cláusulas que aparecen en las escrituras de los préstamos hipotecarios, nos encontramos con una figura que merece un capítulo aparte: se trata de los índices de referencia de los tipos de interés, que requieren un estudio detallado por su variedad, las modificaciones legales habidas  en los últimos años y su protagonismo en los litigios judiciales,.

Dentro de las limitaciones de espacio y tiempo que nos permite este artículo, nos ceñiremos a un breve análisis conceptual de los índices IRPH, EURIBOR, CECA e IRS, para luego detenernos en los criterios derivados de algunos pronunciamientos judiciales de interés.

El IRPH responde a las siglas Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, y en nuestro país se le denominaba oficialmente “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre”. Consistía en la obtención de la media aritmética simple de los tipos de interés medios ponderados por el saldo de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años solicitados para la adquisición de vivienda libre, y el Banco de España publicaba cada mes los diferentes índices mediante una media de las diversas ofertas del mercado hipotecario inscritas por los Bancos y Cajas de Ahorro.

Dentro del IRPH encontrábamos tres modalidades diferentes: el IRPH de Bancos, el de las Cajas de Ahorro y el IRPH de la totalidad de las Entidades, dependiendo que el índice se obtuviera con datos de cada una de las dos primeras, o de la totalidad de ellas. En la actualidad, y tras la aplicación de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, tan solo subsiste el último de estos índices.

Antes de continuar, señalar que el IRPH ha sido el índice más discutido, no solo por el hecho de ser siempre sensiblemente superior al EURIBOR, sino también porque el modo de obtención del mismo ha dado lugar a infinidad de demandas en reclamación de su nulidad y que posteriormente abordaremos.

El indicador CECA trae su nombre de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), organización fundada en 1928 y que llegó a agrupar a 45 Cajas de Ahorro Españolas. Era una entidad de crédito sin ninguna limitación específica que proporcionaba a sus integrantes apoyo como asociación y servicios especializados. Pues bien, el indicador de referencia consistía en el 90 % redondeado a octavos de punto, de la media simple correspondiente a la media aritmética de los préstamos personales formalizados mensualmente en operaciones a plazo de un año a menos de tres, y a la media aritmética de los préstamos con garantía hipotecaria formalizados mensualmente por plazo de tres años o más.

El índice CECA, de publicación mensual en el BOE, fue utilizado para calcular el tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda, así como para calcular el tipo de interés aplicable al pago aplazado de las cantidades adelantadas a los usuarios a través de tarjetas de crédito. Su valor fue siempre superior al IRPH y al EURIBOR, con distintas fluctuaciones hasta que desapareció el 1 de Noviembre de 2.013 junto con el IRPH de Cajas y Bancos.

El EURÍBOR (“Euro Interbank Offered Rate”) o tipo europeo de oferta interbancaria, es un índice de referencia que tiene como base el interés promedio del mercado interbancario del euro, es decir, el interés empleado entre las entidades financieras que se  prestan dinero entre ellas. Se aplica en los Bancos de los Estados de la UE que forman parte de la Eurozona y su cálculo se obtiene a partir de los datos de los principales Bancos que operan en Europa, siendo un tipo de interés de mercado y no el que pudiera fijar el Banco Central Europeo o cualquier otro organismo. En realidad se trata de un conjunto de tipos más que de un tipo aislado, habida cuenta que las entidades financieras usan varios según el plazo al que se prestan dinero. De esta manera, se puede hablar de Euribor a una semana, a un mes o a un año, siendo este último el que se usa normalmente como referencia para las hipotecas.

En España, su valor se actualiza diariamente y se publica en el BOE, siendo el índice más importante del mercado financiero, al ser el Euribor a un año el tipo oficial de referencia más utilizado para préstamos en España desde el año 2.000, cuando vino a sustituir al MIBOR a un año. El motivo de su amplia utilización se basa en el hecho de ser el índice que registra menores fluctuaciones a lo largo del periodo del préstamo, pero no por ello está exento de polémicas, puesto que ya desde hace años se denunció su opacidad, dado que según sus críticos, no existían suficientes elementos para fiscalizar su composición. Hasta tal punto llegó el conflicto que en 2.011 la propia comisión Europea llevó a cabo una investigación en diversas entidades financieras por una posible manipulación del Euribor, imponiéndose en 2.013 multas millonarias a a seis grandes bancos por la regulación irregular de los tipos de interés interbancarios Euríbor, Líbor y Tíbor.

El IRS (Interest Rate Swap o Permuta de Tipos de Interés) es un índice de referencia oficial del mercado hipotecario que surge con tal carácter con la desaparición de los índices IRPH de Cajas e IRPH de Bancos a raíz de la nueva Orden de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios. Es un índice que refleja la evolución de los tipos de interés a cinco años y se calcula como una media del mercado de futuros sobre los tipos al citado plazo. Con él se buscaba un índice más estable que el Euribor y que reflejase mejor la evolución de los tipos de interés, si bien, como aquel, se calcularía diariamente y de hecho ha evolucionado de forma muy pareja, habiéndose mantenido por encima en su cotización, lo que ha traído como consecuencia que no ha podido sustituirle en el mercado hipotecario tal y como se esperaba en un principio.

En definitiva, el panorama de los Indices de referencia hipotecarios desde Noviembre de 2.013 es que las Hipotecas ya constituidas anteriormente y referenciadas a Euribor se han mantenido sin cambios, así como las referenciadas al IRPH de entidades, mientras que las vinculadas a IRPH de Bancos y Cajas cambiaron de índice, bien el que tuvieran establecido en el contrato, bien el que vinieron a negociar con las entidades financieras otorgantes de los préstamos.

Pero la desaparición del índice IRPH de Cajas y Bancos no supuso en absoluto un obstáculo para la interposición de numerosas reclamaciones sobre la nulidad de las cláusulas que lo introducían, habiendo dado lugar a una doctrina Jurisprudencial de indudable interés cuyos puntos principales analizaremos a continuación, haciendo especial hincapié en algunas de las preguntas fundamentales que pueden surgir en la práctica:

¿Son las cláusulas que introducen estos índices Condiciones Generales de la Contratación?

Sí. La doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, ratificada por el Pleno del Alto Tribunal en sus sentencias de 8 de Septiembre de 2014, 24 y 25 de Marzo de 2015 y 29 de Abril de 2015, señala como presupuestos para tal calificación la Contractualidad (que se trate de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no derive del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión), la Predisposición (la cláusula ha de estar prerredactada), la imposición (su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes) y la Generalidad (las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos), resultando irrelevante su autoría material, su apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias, así como que el adherente sea un profesional o un consumidor.

Item más, el hecho de que éstas cláusulas se refieran al objeto principal del contrato y puedan considerarse elemento esencial del mismo, no es obstáculo para que puedan ser calificadas como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en aquel.

¿Pueden estas cláusulas estar bajo control de abusividad por los Tribunales?

La respuesta es igualmente afirmativa, y enlaza con lo señalado en el párrafo precedente. Se ha discutido largamente sobre si la cláusula que determina el interés se puede considerar como un elemento esencial del contrato o no, y si este hecho puede determinar la entrada en juego del control de su abusividad por los Tribunales, ya que las entidades financieras alegan que no puede darse tal control por ser los índices oficiales y ser reflejo de normas imperativas y reglamentarias.

A este respecto, especialmente interesante es la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 17/04/2015, cuando señala en este punto que en todo caso, el hecho de que la cláusula de interés variable defina el objeto principal del contrato no impide el control de abusividad por la normativa española, como ya señalaban las SSTS de 2 de Marzo de 2.011 y 9 de Mayo de 2.013. Esta última se apoya en la STJCE de 3 de Junio de 2.010 según la cual, “los arts. 2 CE, 3 CE apartado 1 letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los arts. 4.2 y 8 de la Directiva 93/13, según la cual, los estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra los servicios o bienes que haya de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible”. Y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25/10/2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE, añadiendo el art. 8 bis, “a fin de que los estados miembros informen a la Comisión si adoptan disposiciones que hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración”. Y en aplicación de tal doctrina, esta Sala en las SSTS 401/2010 de 1 de Julio, 663/2010 de 4 de Noviembre, y 861/2010 de 29 de Diciembre, apuntaron, más o menos “obiter dicta”, la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato”.

La posible manipulación como causa de nulidad del índice IRPH

Interesante tratamiento en este punto es el adoptado por la antes mencionada Sentencia de la AP de Guipúzcoa de 17/04/2015, que rebate la tesis de un Juzgado Mercantil, que había declarado la nulidad del índice IRPH-CAJAS aplicable a un préstamo durante toda la vida del mismo, basándose en la vulneración de los arts. 2 b) y d), 8, y 13.1 de la LGDCU, así como el art. 1256 del C. Civil. El Juzgado consideraba que siendo la cláusula una condición general de contratación,   los demandantes consumidores, y el préstamo dirigirse a la adquisición de vivienda habitual, se apreciaba la posible manipulación del índice por parte de la entidad prestamista, ya que pese a ser de un índice oficial, aquella influía en su determinación porque proporcionaba los datos para su cálculo, que variarían en función de que los préstamos concedidos se concertaran a un interés superior o inferior. Sin embargo, la Sala no comparte dicha conclusión, aduciendo que en el tráfico actual, y no solo en el mercado financiero, se aplican índices de referencia para fijar precios y prestaciones en productos y contratos, como por ejemplo el I.P.C., que están plenamente aceptados por empresas y consumidores, y dentro del sector financiero, los índices oficiales siguen existiendo en el ámbito de la Comunidad Europea. En consecuencia, no cabe admitir de un supuesto carácter influenciable y manipulable del IRPH Cajas, al ser un índice similar al IRPH bancos (existente hasta su desaparición junto con el anterior), y su manipulación por parte de las entidades prestamistas solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España o mediante un acuerdo del conjunto de entidades para elevar sus tipos de interés, lo cual implicaría una conducta delictiva o una práctica contraria a las normas de la competencia respectivamente, lo que según el Tribunal, amén de ser fácilmente detectables, ninguna ventaja podrían acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica. Por lo tanto, la supuesta posibilidad de manipulación contemplada en modo alguno podría sustentar la nulidad de la cláusula controvertida por vulneración del art. 1.256 del Código Civil.

La falta de transparencia como causa de nulidad del índice IRPH

 

Finalmente, nos detendremos igualmente en este aspecto profusamente alegado en las demandas, siendo fundamental para ello analizar cómo se produjo la incorporación de la cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. A este respecto, manifiesta el TS que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. A lo que hay que añadir que la transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

En conclusión, la doctrina jurisprudencial exige que se acredite que el cliente sea informado debidamente de las condiciones esenciales del contrato, tal como el capital a prestar, el periodo de amortización para su devolución, y lo más importante, el interés remuneratorio que aquel tendría que pagar al Banco como contraprestación, sin que el hecho de que no se le informara del cálculo aritmético que utiliza el Banco de España para obtener el índice de referencia signifique que éste sea nulo por déficit de información.

Ahora bien, en este punto, como en los anteriores, es fundamental atender al caso concreto. Por ejemplo y a este respecto, resulta interesante lo observado por el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona en reciente sentencia de 19 de Abril de 2.016, cuando aborda una cláusula que establece que en el supuesto de que dejaran de publicarse los índices de referencia principal y sustitutivo, perduraría la aplicación al crédito del último tipo de interés nominal anual que fuera posible calcular. En este caso el Juzgador consideró que dicha cláusula no superaba el control de incorporación pues no quedó acreditado que el prestatario fuera informado del riesgo que había si ambos índices se dejaban de aplicar, encontrándose éste por sorpresa cómo un crédito contratado a interés variable se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula, lo que determinó su nulidad por falta de transparencia.

En definitiva, hemos de concluir que a pesar de su carácter de índices oficiales, afortunadamente ninguna cláusula estará exenta del control judicial y en su caso de la declaración de abusividad y consiguiente nulidad en caso de que no se aprecie la debida transparencia en su tratamiento por las entidades financieras y las garantías para los consumidores.

 

*abogado con sede en Madrid y Barcelona, incluido en el Buscador Judicial Thesauro.

Formación Forense en el G.I.P.F.

Noticia facilitada por: Investigación Pericial y Forense: Formación Forense en el G.I.P.F. *

Es un orgullo para nosotros presentar los dos nuevos cursos que, junto con el Instituto Europeo de Ciencias Forenses y Seguridad y el IS-AC, hemos ayudado a crear para ofrecer una formación adaptadas a las necesidades reales del colectivo de Peritos Judiciales. Nuestro objetivo es impartir una formación de calidad, impartida por Peritos Judiciales en activo, que además de los conocimientos teóricos puedan ayudar al alumno en las dudas diarias y menos académicas que vayan surgiendo (aceptación de cargos, alta en los Juzgados,…) además de orientar, acompañar y ayudar en sus primeros informes periciales.
Por ello, nuestra gama de cursos no será amplia ni “tocaremos” todas las especialidades forenses, ya que, nuestro objetivo es formar en aquellas especialidades forenses en las que seamos expertos y tengamos amplia experiencia. Y es por ello que hemos comenzado por realizar dos cursos.
El primero, PERITO JUDICIAL EXPERTO EN DOCUMENTOSCOPIA.
Se trata de una formación completamente online. El objetivo es dotar a los alumnos para que sean capaCES de analizar y peritar cualquier tipo de documento desde el primer momento. Que el alumno, sepa, mediante un estudio macro, observar características que hagan dudar de la autenticidad de un documento, y que ya, en el laboratorio, sepa aplicar todas las técnicas necesarias para su cotejo y, esto nos parece harto importante, sepa realizar un informe pericial exquisito.
En Segundo lugar, PERITO JUDICIAL EN PERFILACIÓN CRIMINAL.
Hacía tiempo que deseábamos realizar un curso con esta temática, el por qué es sencillo. Tenemos experiencia REAL en Perfilación Criminal. Y, como en todo objetivo de nuestra formación, queremos aportar la sapiencia práctica a nuestros cursos. Es difícil encontrar peritos que realmente tengan experiencia en este campo, y es que es muy conocido pero poco utilizado por ahora, por lo que deseamos formar Peritos en Perfilación Criminal que puedan aportar realmente un informe pericial válido, científico y empírico, y esto, desde nuestro parecer, únicamente puede llevarse a cabo con una formación basada en la teoría y práctica, es decir, en la formación y la experiencia. Por lo que este curso capacitará definitivamente al alumno, como en el caso anterior, a realizar un Perfil Criminal con garantías científicas, y aprenderá a realizar un informe y exposición en sala impecables.
Esperamos que estos cursos sean de interés tanto para profesionales como estudiantes que deseen, ya sea ampliar conocimientos o formarse en estas especialidades.
Para todos aquellos interesados, no dudéis en poneros en contacto con el Instituto Europeo de Ciencias Forenses y Seguridad (formacion@formacion-iecfs.com)
*Profesionales incluidos en el Buscador Profesional Thesauro , como peritos calígrafos.

CLÁUSULAS SUELO Y COMISIONES ABUSIVAS: ASPECTOS PRÁCTICOS

Artículo de: Miguel Ángel Sánchez-Jauregui *abogado . Publicado en Economist & Jurist (  n.º 200 de Mayo 2.016)

Inicio, La Construcción De, Residencia, Arquitectura

En los últimos años ha sido incesante el goteo de pronunciamientos judiciales que han declarado la nulidad de las llamadas “cláusulas suelo”. Sin perjuicio de lo que nos deparen los próximos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Justicia en cuanto a la aplicación temporal de los efectos de tal nulidad, nos centraremos ahora en el análisis teórico y práctico-procesal de las acciones judiciales para solicitarla, no sólo respecto de las “cláusulas suelo”, sino de todas aquellas que puedan considerarse abusivas. El cauce procesal que hemos elegido, por ser quizá el más habitual, es el que resulta de la legislación reguladora de las condiciones generales de la contratación y de la defensa de los consumidores y usuarios. Y en este punto concreto hemos de llamar la atención sobre la modificación del artículo 86.ter. 2.d) de la LOPJ a través de la L.O 7/2015 de 21 de Julio, que restringe la competencia de los Juzgados de lo Mercantil a las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a las condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios, y que en consecuencia nos conduce ante el Juez de Primera Instancia cuando se trata de la defensa de un consumidor individual.

 

Dicho lo anterior, analizaremos primeramente el contexto en que nos encontraremos a la hora de plantear una acción de este tipo y los conceptos básicos fundamentales. Por lo general tendremos ante nosotros a un cliente endeudado y/o con dificultades para pagar un contrato de préstamo hipotecario o personal, que nos presentará una escritura o un documento con un amplio clausulado que nunca llegó a leer, y que posteriormente en tiempos de dificultad le ha traído una serie de cargos en su cuenta corriente, curiosamente siempre en favor de la entidad financiera y mayores cuando peor está su situación económica. Veremos los extractos de su cuenta bancaria, en los que contemplaremos cómo a la falta de abono de las últimas cuotas se añaden elevados importes en su contra en concepto de intereses de demora, comisiones por posiciones deudoras, comisiones por descubierto…..efectivamente, nuestro deudor está metido en un pozo del que difícilmente podrá salir, máxime cuando a la gran piedra que lleva atada a los tobillos -desempleo, complicada situación familiar, acumulación de otras deudas- y que le ha llevado al impago, se le añaden otras piedras que le caen de lleno en forma de intereses de demora y comisiones varias.

 

Con estos antecedentes, deberemos tener claros varios conceptos fundamentales a la hora de comenzar nuestra batalla judicial:

 

  1. a) La “clausula abusiva”: La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, dictada en transposición de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, señala que solo tendrán la consideración de abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales.

 

  1. b) Condiciones Generales de la contratación: son las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

 

  1. c) Contratos de Adhesión: son aquellos que se crean y redactan por una de las partes contratantes, en este caso las entidades financieras, en los que el aceptante se limita a adherirse al mismo en su totalidad. Conviene recordar en este punto lo manifestado por los Tribunales, en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que la entidad formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. En consecuencia, lo fundamental en estos contratos es la “imposición de contenido”.

 

  1. d) Consumidores o usuarios: son las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial empresarial, oficio o profesión. Y también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

 

  1. e) Importante: las cláusulas abusivas pueden tener o no el carácter de condición general, ya que también pueden darse en contratos particulares, siempre que no exista negociación individual de sus cláusulas.

 

Pues bien, vistos estos conceptos y sin ánimo exhaustivo, pues la imaginación de las entidades financieras no tiene límites, nos referiremos a algunas de las cláusulas abusivas más habituales, no sin antes recordar que según la normativa sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, “solo podrán percibirse comisiones por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”.

 

  • Las cláusulas que regulan los intereses de demora: podríamos dedicar varios artículos a esta materia, pero nos desviaríamos de nuestro objetivo. Por ello simplemente destacaremos que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 265/2015, de 22 de Abril, considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. En la práctica habitual, y a pesar de la doctrina jurisprudencial indicada, vemos habitualmente contratos de entidades financieras con un interés remuneratorio de entre un 8 y un 11 %, con intereses de demora de hasta el 29 %. Repasen el contrato de financiación de su vehículo o de sus electrodomésticos y lo comprobarán.
  • Las cláusulas suelo: Objeto de numerosos y continuos pronunciamientos judiciales, siendo el de más trascendencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013, son aquellas disposiciones incluidas en préstamos hipotecarios a interés variable, mediante las cuales se fija un tipo de interés mínimo aplicable. Se consideran abusivas y por tanto nulas, porque las entidades no han cumplido con el deber de transparencia, que implica que el consumidor pueda comprender de manera real y no de manera puramente formal los aspectos básicos del contrato. Se trata de condiciones que, aunque puedan presentar una redacción más o menos clara, se ubican entre una gran cantidad de datos y dentro de los capítulos dedicados al interés variable, diluyendo con ello la atención del consumidor, planteando un escenario en el que aparentan que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja, cuando en realidad lo sería únicamente al alza gracias a esa limitación contenida en la cláusula, que por supuesto solamente beneficiaría a la entidad financiera. A mayor abundamiento, los tribunales consideran que estas cláusulas reciben en los contratos un tratamiento secundario, impropio de su relevancia, con el objeto de pasar desapercibidas, lo cual empuja a estas disposiciones directamente hacia su nulidad por no superar el necesario control de transparencia, siendo la consecuencia inmediata la obligación del banco de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación del interés-suelo.
  • Las comisiones por posiciones deudoras o por recibos impagados: Se trata de aquellas cláusulas que imponen al prestatario el pago de una comisión fija en el caso del impago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo en la fecha prevista para ello, y que pueden alcanzar de importes de hasta 30 € según las entidades. Han de considerarse abusivas porque no responden a un coste real que el impago cause a la entidad de crédito, ni tampoco responden al coste de la reclamación judicial de la deuda, que ya aparece resuelta vía artículo 394 LEC.
  • Las comisiones por descubierto: Consisten en el pago, bien de un interés sobre el mayor saldo deudor mensual, o bien en una cantidad fija que en algunas entidades ronda los 40 €, por el hecho de la cuenta quede en descubierto. Estas comisiones se cobran obviamente aparte la aplicación de los intereses de demora y la comisión por recibo impagado si procede. También deben considerarse nulas al no responder a un coste real para la entidad.
  • Las comisiones por el retraso en el pago de una cuota de préstamo, que como su propio nombre indica, supone el pago de un interés o una cantidad fija por tal retraso, y que los Tribunales vienen considerando nulas por lo antes expuesto.
  • Otras comisiones, como las de apertura y desistimiento, a las que se puede aplicar igualmente el calificativo de abusivas, sobre todo cuando tienen lugar en aquellas situaciones en que se produce una novación del préstamo y el otorgamiento de una nueva escritura, o bien en aquellas otras en que se da un encadenamiento de préstamos con motivo de operaciones de refinanciación, combinando incluso préstamos hipotecarios y personales. En todos estos casos hemos de defender igualmente que no procede la aplicación de comisiones al no responder a costes reales para las entidades, máxime cuando todos los gastos de las operaciones se cargan al cliente y se incluyen en el préstamo resultante, quedando sujeta la cantidad prestada al devengo de los oportunos intereses.

 

La demanda. Llegados a este punto, procedemos a la reclamación, cuyo cauce procesal será el Juicio Ordinario. De entre los numerosos modelos y formularios que pueden encontrarse, vamos a proporcionar uno muy sucinto con los datos generales, debiendo insistir en que los Juzgados Civiles serán los competentes para las reclamaciones individuales, y los mercantiles para las colectivas.

 

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE …………

 

D./DÑA……………., Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D./DNº………………, mayor de edad, con domicilio en ……, calle de ……. nº…….. y DNI……..-., como acredito por medio de escritura de poder que se acompaña como documento número 1, y bajo la dirección técnica del letrado del ICAM …………….., colegiado ……,, ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:

 

Que en la representación que ostento formulo DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO sobre CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN contra la entidad bancaria ………………..…...….., con domicilio en ………,…………… nº .. y CIF …………., en base a las razones y peticiones que se dirán, basándome para ello en los siguientes:

 

H E C H O S

PRIMERO.- Mi mandante es una persona física, residente en esta capital, que suscribió para su exclusivo uso y en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, un contrato de préstamo hipotecario con la mercantil demandada en fecha.….., contrato que posteriormente fue novado y modificadas algunas de sus cláusulas en posterior escritura de fecha …., motivado por las dificultades económicas que atravesaba para poder afrontar el pago del préstamo hipotecario y que le habían llevado a una situación de morosidad.

Pasado un tiempo, mi representado queda en situación de desempleo y no puede afrontar estos pagos, ante lo cual la demandada le ofreció como única posibilidad para intentar solucionar la situación de impago la de firmar un nuevo préstamo, esta vez  personal, con una nueva carencia temporal y un importe de ……., para abonar las cantidades que no había podido afrontar con anterioridad.

Se adjuntan a efectos probatorios los siguientes documentos:

  • Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha ………………… (documento número dos).
  • Escritura de novación del anterior préstamo de fecha ……….. (documento número tres).
  • Contrato de préstamo personal de fecha ……………….. (documento número cuatro).

SEGUNDO.- Todas las teóricas “soluciones” no han hecho sino aumentar considerablemente su deuda y empeorar de forma irreversible su situación patrimonial y moral, motivada en gran parte por la existencia de una serie de cláusulas impuestas de manera unilateral por la entidad bancaria y que por su carácter abusivo constituyen el objeto de la presente demanda……………..

TERCERO.- Dicho lo anterior, procedemos a señalar las distintas cláusulas contractuales que se observan de los diferentes contratos de préstamo y que a juicio de esta parte pueden considerarse abusivas, sin perjuicio de  las que el Juzgador considere de oficio.

Son las siguientes:

  1. A) En la Escritura de Préstamo de fecha …………
  2. B) En la Escritura de novación de fecha ………….
  3. C) En el préstamo personal de fecha ………….

CUARTO.- Por todo lo expuesto, interesa al derecho de esta parte que por el Juzgado se declare la nulidad de las cláusulas señaladas en el presente escrito, y en consecuencia ordene a la entidad demandada a devolver las cantidades que en su caso hubiera percibido como consecuencia de la aplicación de aquellas.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Jurisdicción: Corresponde a la Jurisdicción Civil conforme al art. 86 ter.2.d) LOPJ.

II.- Competencia: Será competente el Juzgado de Primera Instancia de ……..por corresponder al del domicilio del demandante conforme al art. 52.1.14 LEC.

III.- Legitimación activa y pasiva……………

IV.- Procedimiento: Será el Juicio Ordinario ex. Art. 249.1.5 LEC.

V.- Fondo: Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de contratación, en especial los artículos 1 a 12.

Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial los artículos 2, 10, 10 bis, 23, DA 1ª.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril, sobre Las Cláusulas Abusivas en los contratos celebrados con consumidores, especialmente los artículos 3  a 8.

VI.- Cuantía del pleito:………………………

VII.- Costas. artículo 394 de la LEC.

 

En su virtud,

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, teniendo por formulada en nombre de D…………………….demanda de Juicio Ordinario contra la entidad ……….y tras los tramites procesales oportunos, acuerde dictar sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

  • Declare la nulidad del pacto (clausula)…… del contrato de préstamo hipotecario de ………., en relación con el pacto ….. y …… de dicho contrato relativo a los intereses de de
  • Declare la nulidad de los pactos SEGUNDO (relativo a la Cláusula suelo en el período de carencia), TERCERO (en cuanto a..………), CUARTO (Comisiones de apertura, de variación de condiciones y de amortización anticipada), y SEXTO (Intereses de demora) del contrato de novación del anterior préstamo hipotecario contenido en escritura pública de fecha ……………..
  • Declare la Nulidad de las clausulas 2 (comisiones por recibos impagados) y 11 (Interés de demora del 24 %) del préstamo personal de fecha ………………
  • Que se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades obtenidas de la aplicación de las cláusulas que se declaren abusivas o a su aplicación al pago del principal de cada préstamo.
  • Que se condene en costas a la

Todo ello por ser de Justicia que pido en ……, a .. de ……de 2.016.

 

Hasta aquí hemos estudiado sucintamente el problema de las cláusulas abusivas desde su nacimiento hasta la presentación de la demanda. Nos quedará a partir de entonces otra buena parte del camino -con el desarrollo del proceso judicial y la sentencia- que nos deparará nuevos elementos de lucha y discusión ante el dispar tratamiento en los Juzgados de cuestiones de importancia como los efectos de la nulidad de los intereses abusivos, situaciones estas que nos conducirán a nuevos y apasionantes retos, ya en sede de recurso o de ejecución de sentencia, si bien estos temas los abordaremos en sucesivas entregas.

 

*Miguel Ángel Sánchez-Jauregui Lázaro, es abogado, contador-partidor con despachos en Barcelona y Madrid, incluido en el Buscador Judicial Thesauro e incluido en la Guía Española de la Abogacía y Periciales.