USO DE CORREO ELECTRÓNICO E INTERNET EN EL TRABAJO: CÓMO Y CUANDO

 

Artículo de: MARTÍN ARIZA ASESORES auditor socio-laboral y graduado social de Zaragoza.

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El pasado 10 de octubre saltaba el titular en los medios generalistas: El Tribunal Constitucional avala que la empresa espíe el e-mail de trabajadores sospechosos. Como casi siempre, el titular no es ajustado a Derecho ni informativo: más bien desinformativo, ya que extrae un titular con una interpretación muy sesgada de la sentencia (la cual podéis encontrar AQUÍ si la queréis leer entera).

Como este tema causa muchas dudas entre los empleados, especialmente en el sector oficinas, voy a intentar aclarar cuándo, cómo y porqué una empresa puede revisar el correo electrónico del trabajador y/o sancionar por un uso indebido del correo electrónico o internet en el trabajo, y que prácticas son las habituales para que tanto empresa como trabajador sepan a qué atenerse. No obstante, es un campo abonado a las interpretaciones donde cada caso tiene particularidades que pueden decantar la balanza hacia un lado u otro, por lo que se recomienda mucha cautela, y no tomar este artículo como verdad inmutable.

Derecho a la dignidad (personal y profesional) y a la intimidad personal

Se deben evitar intromisiones ilegales en la intimidad de los trabajadores. Es básico que el control empresarial cumpla tres requisitos para no violar dichos derechos: que sea proporcional, idóneo y necesario. O sea, debe haber un motivo real que impulse a este control de la actividad del trabajador. E incluso habiéndolo, quizás sea un control ilegal por parte de la empresa si al final no se demuestra dicho motivo con pruebas reales.

¿Puede la empresa controlar mi correo electrónico o uso de Internet?

Por norma general, el correo electrónico del trabajador y el uso de Internet, aun siendo propiedad de la empresa, tiene garantizado el secreto de las comunicaciones. Por lo tanto, NO puede ser monitorizado ni intervenido por el empresario. Si se hiciera sin ningún tipo de aviso, la empresa podría incurrir en un delito penal contra los trabajadores.

Notificación previa al empleado

La empresa debe comunicar por escrito con acuse de recibo (suele incluirse una cláusula en el contrato de trabajo) el hecho de que se “puede” monitorizar el uso de Internet o correo electrónico para evitar usos fraudulentos o no autorizados. Sin estas últimas características en el redactado sería un control ilegal. Esto no quiere decir que esté prohibido el uso personal de correo electrónico o internet, toda vez que se admite su uso en los descansos fisiológicos que aconseja la lógica o en pausas establecidas. Simplemente quiere decir que quizás se monitorizará la actividad para verificar un uso correcto.

En dichas cláusulas, además de decir que se controlará el uso se debe detallar cómo se llevará a cabo esa actividad de control en caso de hacerse.

Se aconseja la implantación de un código de conducta que explique detalladamente todos estos aspectos.

Lógica empresarial

La empresa debe ser la primera que actúe de forma consecuente. Es común el hecho que en muchas empresas sea el mismo empresario quien envíe correos electrónicos no relacionados con la actividad profesional sino con otros fines (chistes, comentarios de actualidad, etc.). Se entiende que dicha relajación del código de conducta habilita al trabajador a no cumplir estrictamente el código de conducta o a, al menos, no ser tan estricto en ello.

Pero entonces… ¿Puede despedirme la empresa por entrar en Facebook en horas de trabajo o enviar correos electrónicos personales?

Incluso llevando a cabo todas las acciones mencionadas anteriormente, es altamente improbable que la empresa pueda despedir de forma procedente, ya que se deberían dar los siguientes condicionantes (listado no cerrado elaborado a partir de la jurisprudencia a octubre de 2013 y que no debe servir como “biblia”, sino como consejos a seguir):
• Debe estar regulada en convenio colectivo la prohibición del uso del correo electrónico o Internet y sus consecuencias en el régimen disciplinarios. Su mera mención en el contrato puede no ser suficiente.
• Se deben salvaguardar los e-mails o historiales de navegación que correspondan a la intimidad del trabajador, ya que entrar en ellos para ver su contenido puede violar sus derechos fundamentales.
• Debe demostrarse la transgresión de buena fe contractual o una dejación en las obligaciones laborales. Este es el punto más importante. En la sentencia reciente el motivo principal para la procedencia del despido era que estaba usando el correo electrónico para enviar información a la competencia.
• En el momento de acceder la empresa al correo electrónico o historial de Internet, es recomendable hacerlo en presencia del trabajador, dos testigos y la representación legal de los trabajadores, si la hay.

Conclusión

Cada caso sobre este tema puede tener gran cantidad de detalles que decanten la balanza hacia uno u otro lado, por lo querecomiendo al trabajador que antes de hacer uso personal de Internet o correo electrónico revise su contrato de trabajo y convenio colectivo por si acaso, para evitar problemas posteriores.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores,

El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.

Por tanto, el empresario tiene libertad para establecer medidas de vigilancia y control de los trabajadores para verificar el cumplimiento por parte de aquellos de sus obligaciones y deberes, pero siempre respetando los derechos fundamentales del trabajador, entre los que se encuentra el derecho de intimidad.

La medida planteada por nuestro cliente entra de lleno dentro de las medidas de vigilancia y control previstas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Se trata de determinar, por tanto, si la escucha aleatoria de las conversaciones que tengan las personas que atienden el servicio de call center a resultas de las llamadas entrantes que realicen los clientes, ­­con fines de verificación de la correcta prestación del servicio,  mejora del mismo y formación, invade a o no el derecho de intimidad del trabajador.

Por parte de LA EMPRESA PREGUNTONA S.A. se afirma que

 

1.- El teléfono en relación con el que se monitorizan las llamadas solamente puede recibir llamadas, las realizadas por los clientes para interesarse por los servicios de la compañía por cuenta de la que se presta el servicio y, en su caso, proceder a su contratación. Por tanto, todas las llamadas que se reciben en ese número están relacionadas con la actividad laboral de los trabajadores.

2.- Desde ese teléfono no se pueden realizar llamadas por parte de los trabajadores que lo atienden.

3.- El control o monitorización de las llamadas se lleva a cabo aleatoriamente y sobre un número pequeño de llamadas en relación con el número total de las que se reciben.

4.- la escucha es realizada por un número reducido de personas, entre cuyas funciones precisamente se encuentra la de realizar esa monitorización.

5.- La finalidad de la monitorización es controlar el contenido de las llamadas y calificarlas para corregir defectos de técnica comercial y disponer lo necesario para ello, incluso la realización de cursos de formación.

6.- En caso de usarse las llamadas monitorizadas como ejemplo en las actividades formativas que se impartan sobre la atención del servicio, se tiene la precaución de que las llamadas no correspondan con aquellas atendidas por los asistentes al curso, a fin de evitar la identificación del trabajador por sus compañeros. Siempre se usan grabaciones correspondientes a otra base territorial precisamente para dificultar esa identificación.

7.- En aquellos casos en los que el supervisor entienda necesario instruir a un trabajador sobre su concreta actuación en el servicio de atención utilizando grabaciones sobre llamadas atendidas por ese trabajador, la escucha de las mismas se lleva a cabo en sesión privada entre supervisor y operador.

 

Teniendo lugar la monitorización en esas condiciones, el Tribunal Supremo ya se ha  pronunciado a favor de la corrección de la medida. Así, en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2003 de la Sala 4ª se establece que

                A la vista de tales afirmaciones se puede concluir, como ya hizo la Audiencia Nacional y estima el Ministerio Fiscal que aquella “monitorización” o control empresarial se realiza en condiciones de respeto a la legislación vigente por cuanto, contemplada en los términos de generalidad en que se desarrolla este conflicto, tiene como único objeto controlar la actividad laboral del trabajador en condiciones de respeto a su esfera íntima inatacable. En efecto, si el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de telemarketing y a la vez disponen de otro teléfono para sus conversaciones particulares, si, como se ha apreciado, los trabajadores conocen que ese teléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa, si además la empresa sólo controla las llamadas que recibe el trabajador y no las que hace, si ello lo realiza de forma aleatoria – un 0’5 % -, y con la finalidad exclusiva de controlar la buena realización del servicio para su posible mejora, la única conclusión razonable a la que se puede llegar es a la de que se trata de un control proporcionado a la finalidad que con el mismo se pretende, en el sentido antes indicado.

En ese mismo sentido se trata de un control que es necesario puesto que no se conoce otro medio más moderado para obtener la finalidad que se pretende – juicio de necesidad -, es idóneo para el mismo fin – juicio de idoneidad – y ponderado o equilibrado porque de ese control se pueden derivar beneficios para el servicio que presta la empresa y no parece que del mismo se puedan derivar perjuicios para el derecho para el derecho fundamental de los trabajadores – proporcionalidad en sentido estricto -.

 

Dicha resolución es citada como referente, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, sección 1ª, de fecha 10 de mayo de 2011, precisamente en un supuesto idéntico al planteado por la EMPRESA PREGUNTONAS.A.  en el que la monitorización se lleva a cabo no por la empresa para la que prestan los servicios los trabajadores monitorizados, sino por la mercantil a favor de la que se presta el servicio de call center.

En el mismo sentido, proporcionalidad de la medida de control empresarial, se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, sección 1ª, en sentencia de fecha 26 de enero de 2006.

Por tanto, desde la perspectiva de la legislación laboral, es perfectamente lícita la implantación de la medida de control empresarial comentada.

 

Desde el punto de vista de la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal, la Agencia Española de Protección de Datos ha emitido varios informes relativos a los llamados call centers, tales como los informes jurídicos nº 190/2009 y 509/2009, en  los que han merecido su aprobación, así como en resoluciones como la de archivo de actuaciones dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 en el expediente E/01171/2007.

En esos documentos se establece que:

  • No se necesita contar con el consentimiento del trabajador para realizar la grabación, por cuanto,  de acuerdo con el artículo 6.2 de la LOPD no se necesita ese consentimiento cuando el tratamiento de los datos de carácter personal se refiera a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento y cumplimiento.
  • Aunque la grabación por parte de la empresa a la que se presta el servicio sea formalmente una cesión de datos, artículo 11 LOPD, el apartado segundo de dicho precepto exime de la necesidad de contar con el consentimiento del interesado por cuanto responde a la necesidad de poder desarrollar y dar debido cumplimiento y control de la relación laboral entablada entre LA EMPRESA PREGUNTONA S.A.  y la compañía para la que se presta el servicio de call center.

Ahora bien, lo que resulta inexcusable es la obligación de la empresa de informar a los trabajadores y a sus representantes sindicales de la intención de la implantación de esta medida de control, de su funcionamiento y de sus finalidades. Dicha información debe darse teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 5 de la LOPD y lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores para la implantación de medidas de control (artículos 20 y 64-1).

Es relevante recalcar que esta obligación se debe cumplir con CARÁCTER PREVIO a la instalación del sistema y de forma que resulte trazable, es decir, que permita la constatación de su cumplimiento.

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