6 razones por las que el periodo de prueba que pacte en un contrato puede ser nulo

Artículo de: MARTÍN ARIZA ASESORES
Perito auditor socio-laboral incluido en el buscador profesional http://www.thesauro.com
Estimado Lector,
El periodo de prueba es una gran oportunidad que tiene su empresa para comprobar in situ si realmente el nuevo trabajador al que ha contratado se ajusta al puesto y se cumplen las expectativas que tenía al contratarle.
1. NO PACTARLO POR ESCRITO
Casi todos los convenios fijan un tiempo de periodo de prueba según grupos profesionales y, en cualquier caso, el Estatuto de los Trabajadores también establece unas horquillas generales en función de la titulación del trabajador y el tamaño de la empresa. No obstante, para que tenga validez es necesario pactar el periodo de prueba de manera expresa con cada trabajador, por escrito y fijando su duración exacta. Así, aunque en el convenio se establezca un periodo de prueba, extinguir un contrato dentro de ese plazo es nulo si no se pactó expresamente con el trabajador en concreto.
2. DISCRIMINACIÓN

Si el trabajador puede demostrar causas discriminatorias en la rescisión de su contrato (por ejemplo, embarazo, raza, sexo…), la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba se considerará nula por discriminatoria; por tanto, se considerará que se trata en realidad de un despido nulo, lo que obligará a reincorporar al trabajador, además de abonarle los salarios de tramitación correspondientes.
Por ejemplo: imagine que su empresa ha contratado a diez trabajadores, nueve hombres y una mujer, y que antes de finalizar el periodo de prueba el único trabajador a quien rescinde el contrato por no superar el periodo de prueba es a la mujer. En ese caso, si la trabajadora reclama alegando discriminación, será su empresa quien deba demostrar que no la hubo.

3. DURACIÓN SUPERIOR A LA LEGAL

Otra causa de nulidad es fijar un periodo de prueba que supere el máximo legal o el establecido en el convenio colectivo (aunque el trabajador esté de acuerdo y dé su consentimiento).
CONSEJO: Tenga mucho cuidado a la hora de fiarse de la duración máxima que permite su convenio colectivo para ese puesto concreto. Y es que aunque el convenio tiene preferencia a la hora de fijar la duración máxima del periodo de prueba y los convenios están expresamente habilitados para fijarla, puede declararse su nulidad aunque la empresa haya cumplido lo dispuesto en el convenio si el puesto y sus tareas no requieren un lapso de tiempo tan prolongado para probar al trabajador (tal y como sentenció el Tribunal Supremo el 20.07.11 al declarar nulo el periodo de prueba de un año que establecía el convenio para una vendedora de publicidad).
4. MÁS DE UN MES EN LOS CONTRATOS TEMPORALES DE MENOS DE SEIS MESES
Los contratos temporales (de obra o servicio, eventuales por circunstancias de la producción e interinidad) cuya duración sea inferior a seis meses, sólo podrán tener un periodo de prueba de un mes de duración (a salvo de lo que disponga el convenio colectivo). Si pactara una duración mayor, se estaría arriesgando a que, en caso de querer extinguir el contrato por no superar el periodo de prueba una vez transcurrido el primer mes, su trabajador le demande por despido.
¡Atención!: el límite de un mes en estos contratos temporales es una novedad que ha entrado en vigor este año (RD-Ley 16/2013) y de la que muchos empresarios no han tomado nota aún, con lo cual están encontrándose con que al prescindir del trabajador por no superar el periodo de prueba dentro de lo que ellos pensaban era el plazo adecuado, se está considerando en realidad como un despido improcedente.
5. EXPERIENCIA PREVIA
El periodo de prueba se considera nulo si el trabajador ya estuvo trabajando en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación y va a ejercer las mismas funciones (art. 14.1.3 del ET).
Pero ¡atención!: si con el contrato anterior el trabajador no estuvo el tiempo suficiente para que se pudiera comprobar su adaptación al puesto de trabajo, sí es posible pactar un nuevo periodo de prueba en el nuevo contrato, siempre que el nuevo periodo de prueba, sumado al anterior, no supere el máximo legal o el establecido en convenio (sent. del TS de 20.01.14).

6. CONTRATO DE EMPRENDEDORES

El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores es un tipo de contrato de trabajo específico para pymes de menos de 50 trabajadores. Está bonificado en la Seguridad Social, tiene incentivos fiscales, se puede concertar a tiempo completo o parcial y, como gran novedad, un “superperiodo de prueba” de un año de duración. Eso es lo que literalmente dice la ley.

Pero ¡atención!: ya hay varios juzgados y tribunales que han sentenciado que el periodo de prueba de un año en este tipo de contrato es nulo por abusivo y ha calificado la extinción así efectuada como un despido por entender que la duración del periodo de prueba debe ajustarse a la categoría y tareas para las que el trabajador ha sido contratado, es decir, que puede entenderse que el periodo de prueba de un año es excesivo dependiendo de para qué se ha concertado (por ejemplo, sent. del Juzgado de lo Social de Mataró de 29.04.14, sent. del TSJ de Bilbao del 21.01.14, que interpone una cuestión de inconstitucionalidad por la duración del período de prueba de un año, y sent. del Juzgado de lo Social de Barcelona de 19.11.13). Aunque habrá que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre esta cuestión lo aconsejable es que si su empresa se plantea rescindir el contrato no “apure” el periodo de prueba de un año. Si no tiene intención de continuar con el trabajador es preferible dar por terminado el contrato unos meses antes, en vez de esperar al límite de un año, ya que pudiera ser que sea interpretado por los tribunales (si el trabajador reclama) como abusivo.

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