CIVIL – guarda y custodia de los hijos

Artículo de: MARTÍN ARIZA ASESORES

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No sólo hay que reformar la guarda y custodia de los hijos

Resumen: La atribución de la vivienda familiar a uno de los progenitores también necesita una regulación más concreta en beneficio de los progenitores y los menores
En estos últimos días, debido a la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013 y a las declaraciones del Ministro de Justicia, está de nuevo en boca de todos el controvertido tema de la guarda y custodia compartida de los hijos. Este asunto ya ha sido resuelto por alguna C.C.A.A.- como la catalana y la aragonesa – provocando, además de la  controversia que siempre acompaña a este asunto y algunos atascos en los Juzgados, una desigualdad entre los ciudadanos por razón geográfica.
No obstante, ahora que el Ministro de Justicia parece que se ha decidido a afrontar este tema, en parte, empujado por la mencionada sentencia, tiene la oportunidad de regular otra cuestión controvertida y directamente relacionada con la guarda y custodia: el uso y atribución de la vivienda familiar.
En la actualidad, la mayoría de los jueces y tribunales se limitan a, en base al “favor filii” o interés del menor, atribuir el uso de la vivienda a los menores y al progenitor que ostenta la guarda y custodia individual o, en el caso de la guarda y custodia compartida, al interés más digno de protección. Esto conlleva inexorablemente que el progenitor al que se le atribuye la guarda y custodia obtenga, al menos indirectamente, el uso y disfrute de la vivienda familiar, en algunos casos de propiedad común y en otros suya o incluso del otro progenitor, sin que se valoren las consecuencias que en la economía individual de cada uno de los progenitores tiene esta decisión.
En una sociedad como la nuestra en la que la vivienda supone el principal activo de la economía familiar y, en la mayoría ocasiones, también el principal pasivo, la ley y los tribunales no se pueden limitar a otorgar la vivienda a uno de los progenitores, sin tener en cuenta las repercusiones económicas. Si bien nadie discute que el “favor filii” es el principal interés digno de protección, a nadie se le escapa que en los procedimientos de familia hay otros intereses y principios de justicia e igualdad, que son también dignos de protección.
Por un lado, el Legislador nacional no ha regulado expresamente esta cuestión puramente económica. Por otro, los Tribunales también han obviado en muchas ocasiones las consecuencias económicas de la atribución de la vivienda a uno de los progenitores; y se han escudado en la reiterada jurisprudencia que manifiesta que las cargas relativas a la vivienda no son cargas del matrimonio. Esto  provoca situaciones en las que uno de los progenitores disfruta de la vivienda en exclusiva por el hecho de haberle sido atribuida la guarda y custodia de los hijos. Así, es habitual el caso en que el progenitor no custodio tiene que continuar pagando, además de un alquiler, la totalidad o la mitad de la hipoteca de una vivienda de la que ha sido privado en favor del progenitor custodio que se beneficia económicamente de esta situación por el hecho de tener la guarda y custodia de los hijos o, en los casos de guardia y custodia compartida, por ser el interés más digno de protección. En definitiva, es evidente  e inevitable que la ruptura de una pareja de hecho, la separación o el divorcio conlleve un perjuicio económico, pero no tanto que sea uno de los progenitores el que tenga que sufrir la mayor parte de ese perjuicio. Todo esto provoca que, en no pocas ocasiones, los progenitores se vean obligados a tomar sus decisiones teniendo en cuenta no sólo lo que consideren que es mejor para sus hijos, sino cual es la opción que permita hacer viable económicamente su nueva situación personal.
No podemos valorar los procedimientos en los que los progenitores piden la custodia  individual del menor debido a que es la única alternativa  que les permite hacer viable su economía personal-familiar, ni los procedimientos contenciosos que podrían haberse solucionado de mutuo acuerdo de no darse esta desigualdad económica. Pero seguramente todos conocemos algún caso cercano en el que uno de los progenitores ha tenido que “pelear” por la guardia y custodia debido al temor a quedarse en una situación económica insostenible en el caso de que, debido a no obtener la custodia individual de los hijos, tuviese que hacer frente al pago de la hipoteca de la vivienda familiar, de la pensión de alimentos de los menores, del alquiler de una nueva vivienda con tamaño suficiente para cuando sus hijos estén con él según el régimen de visitas y, en algunos casos, de la pensión compensatoria en favor del otro cónyuge.
El que la guarda y custodia compartida vaya acompañada de un “beneficio económico” desvirtúa las verdaderas intenciones y deseos de los progenitores y sus demandas en estos procedimientos. En algunos casos les obliga necesariamente a poner sus necesidades económicas por encima de los intereses de sus hijos, aumenta la conflictividad y la “agresividad” en estos procedimientos alargándolos y reiterándose los conflictos  a lo largo del tiempo y, en definitiva, perjudican a los menores implicados; lo que es posiblemente la consecuencia más grave y más injusta.
No obstante, para encontrar una solución a este tema no hay que acudir al derecho comparado de países nórdicos o de las antípodas, ni siquiera a las cercanas Francia o Italia. La Generalitat Valenciana el 1 de abril de 2011, en la “Ley 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”, además de establecer el régimen de convivencia compartida (equivalente a la  guarda y custodia compartida) como norma general,  realiza una regulación pormenorizada de la atribución de la vivienda familiar, adoptando la postura correcta de tratar de equilibrar el perjuicio-beneficio económico que supone la atribución de la vivienda a uno solo de los progenitores.
En esta Ley se establece en el punto 1 de su artículo 6, que el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función del interés del menor y siempre que fuere compatible con ello al progenitor con más dificultades de acceso a otra vivienda. Hasta aquí, nada novedoso respecto a lo que vienen haciendo los tribunales, pero a continuación regula la compensación económica que corresponde al otro progenitor; y en su siguiente punto el caso en que el progenitor al que le corresponda el uso de la vivienda familiar fuese titular de derechos sobre otra vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar.
Así pues, se establece que “… se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma (la vivienda familiar) a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso….“. Con esta solución, el perjuicio económico que supone la privación del uso de la vivienda habitual a uno de los cónyuges, se mitiga por la compensación que se exige al otro progenitor. Esta alternativa no hace más que tener en cuenta que, si bien el interés de los menores es el más digno de protección, esta protección no implica que deba ser soportada por uno de los cónyuges en mayor medida que el otro. Por otro lado también se establece en su punto 2, que salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar
Si bien, prácticamente en la totalidad de los casos de ruptura de la convivencia, la situación económica de la familia en general y de los cónyuges en concreto ha de ser  necesariamente más compleja y difícil que en la situación anterior, han de encontrase medidas y soluciones que permitan equilibrar y hacer más justa esta situación. Y siendo que la vivienda familiar es uno de los temas que más repercusión económica tiene en las familias, es loable la regulación que de esta materia ha hecho esta Ley valenciana.

En definitiva, esperemos que ante la próxima reforma de la guarda y custodia compartida, el Legislador aproveche esta oportunidad y regule la cuestión económica derivada de la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges. Esto debería facilitar, además de un mayor equilibrio entre las partes implicadas, los acuerdos entre los progenitores que reducirán la conflictividad de estos procedimientos y finalmente, y lo más importante, redundará en beneficio de los menores.

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