Intervención de las comunicaciones y escuchas telefonicas (I)

Artículo de :

MARTÍN ARIZA ASESORES

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I. Introducción

Este análisis se estructura en dos partes diferenciadas: la primera dedicada a una breve reseña legislativa de las intervenciones telefónicas en nuestro ordenamiento jurídico, para a continuación recoger la posición de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, habida cuenta de la insuficiente regulación de las escuchas telefónicas en nuestro ordenamiento jurídico. La segunda se centrará en la exégisis, en particular, del Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo penal de fecha 4/02/13 y la posible vulneración del derecho a la intimidad de una reclusa.

II. Régimen jurídico de las intervenciones telefónicas: el art. 579 LECrim, una regulación insuficiente

 Hemos de partir necesariamente del reconocimiento que nuestra Carta Magna efectúa en su artículo 18.3 de forma expresa: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial“.
Como consecuencia de lo establecido en el apartado segundo del artículo 10 de nuestra Constitución, y de conformidad con el artículo 96, pasan a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico aquellos tratados o convenios internacionales debidamente ratificados por nuestro país. A tal efecto, y en lo que al objeto de este trabajo concierne, debemos traer a colación el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias a su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y ataques.”
Asimismo en el seno de las naciones Unidas nace el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966) que en su artículo 17 dispone expresamente: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias o esos ataques“.
En el ámbito europeo, en particular el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, señala en su artículo 8 textualmente:“Derecho al respeto a la vida privada y familiar: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho , sino en tanto en cuanto esta injerencia éste prevista por la ley y constituya una medida que , en una sociedad democrática , sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito , la protección de la salud o de la moral , o la protección de los derechos y las libertades de los demás “.
En lo que a nuestro ordenamiento jurídico se refiere la proscripción de las escuchas telefónicas procede de la LO 7/1984 que añadieron al Código Penal los preceptos 192 bis y 497 bis (“delito de escuchas telefónicas clandestinas“), y que han pasado a nuestro vigente Código Penal de 1995 en los artículos 197, 198 y 536. Si bien es cierto que ya se habían contemplado en legislación penal especial las intervenciones telefónicas (artículo 17 de la erogada LO 9/19484 Antiterrorista) e incluso en la L.O. dictada en desarrollo del artículo 116 de nuestra Constitución, la relativa a los estados de alarma, excepción y sitio (LO 4/1981).
Asimismo en el ámbito castrense es objeto de formación expresa en el artículo 188 de la LO 2/1989 reguladora el Código Procesal Militar. Y en el ámbito de los derechos de los reclusos, en el artículo 51.2 de la Ley 1/1979 Orgánica General Penitenciaria, cuyo desarrollo reglamentario tuvo lugar en los artículos 89 a 100 del RD 190/1996 de 9 de febrero.; y al que nos referiremos en este trabajo por la polémica que en el ámbito judicial ha suscitado la intervención de las comunicaciones entre abogado defensor y preso recientemente.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal no reguló de forma expresa las intervenciones telefónicas, como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y telegráfica, en sus artículos 579 a 588. Hubo de esperarse a la modificación operada por la L.O. 4/1988 en el artículo 579, párrafos segundo a cuarto, para que recogiera la intervención de las comunicaciones telefónicas. Y que por su trascendencia reproducimos íntegramente a continuación:
“2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.”
Sin embargo como entiende la práctica totalidad de la doctrina procesalista española la regulación del artículo 579 de la LECrim resulta ser muy insuficiente, como podremos comprobar a lo largo de este trabajo. E incluso se producen críticas un tanto exacerbadas como la del catedrático de Derecho Penal Rodríguez Ramos “denunciando lo tardío y defectuoso de la nueva regulación legal que, por ambigua, excesivamente parca y contradictoria merece ser calificada de excrecencia legislativa – sino de excremento- más que de ley…” en su obra “La prueba en el proceso penal”, en el capítulo relativo a las “Intervenciones telefónicas“.
Tal situación de anomia legislativa ha sido colmada mediante la jurisprudencia de del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional (con numerosas vacilaciones en materia de valoración de la prueba), y muy en particular por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este último en su Sentencia de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España, ha declarado que el actual artículo 579 LECrim no cumple con las exigencias relativas a la previsión legal de la injerencia, vulnerando el artículo 8 CEDH. Tales insuficiencias afectan primordialmente a la duración de la ejecución de la medida, a las condiciones de establecimiento del procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas, a las precauciones a observar, para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el juez y la defensa. La ley española no contiene ninguna disposición en relación con ello.
Como señala la doctrina científica, en concreto González Cuellar Serrano, N., en su trabajo “La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Necesidad de su reforma y examen de las sucesivas reformas parciales”, la intervención de comunicaciones prevista por el muy defectuoso artículo 579 no puede decirse que se encuentre amparada por una normativa que cumpla las mínimas garantías exigibles en un Estado de Derecho, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de constatar en su Sentencia Prado Bugallo de 18 de febrero de 2003, condenatoria del Estado español.
A lo que añadirá el citado autor que pese a la condena a España por parte del TEDH y a la constatación por el Tribunal Constitucional de la evidencia de que el artículo 579 no respeta las exigencias derivadas del principio de legalidad, “el Alto Tribunal ha decidido no plantearse su inconstitucionalidad, lo cual justifica básicamente con el argumento de que el precepto no es inconstitucional por lo que dice, sino por lo que no dice, de forma que su anulación –a criterio del TC– no serviría para remediar la lesión constitucional y simultáneamente privaría de un medio necesario de investigación de los delitos (STC 184/2003, de 23 de octubre, en la que reitera la doctrina ya afirmada en STC 49/1999, de 5 de abril).
Por otro lado el artículo 579 LECrim, al igual que sucede con la mayoría de los presupuestos y requisitos de este acto procesal, olvidó regular todo procedimiento de intervención telefónica, ocasionando una importante laguna que, una vez más, ha tenido que ser colmada por la jurisprudencia del TS (fundamentalmente por ATS de 18 de 1992 y STS de 25 de junio de 1993).

III. Aportaciones jurisprudenciales a una anomia legislativa

Una vez fijados los escasos límite legales en los que nos movemos , será conveniente ahora completar dicha regulación con las aportaciones jurisprudenciales de nuestro intérprete supremo en materia constitucional, con las del nuestro intérprete en materia de legalidad ordinaria y, cómo no, con las efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como intérprete supremo del CEDH , del que España es signataria, y cuya doctrina goza de valor vinculante y ha de ser observada por los todos los Tribunales españoles.
Para abordar cuáles han sido las aportaciones jurisprudenciales al tema que nos ocupa, analizaremos las condiciones fijadas, para la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas, por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2004, por condensar de forma concisa los principios a que quedan aquéllas sujetas.
1º) Alude el Tribunal Supremo en primer lugar a la exclusividad jurisdiccional, esto es, que únicamente la autoridad judicial puede establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones.
Ello significa que este derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sólo puede ser limitado por resolución judicial, sin que nuestra Carta Magna autorice a la autoridad policial o administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo (artículo 55.2 CE), a restringir dicho derecho fundamental, con respecto al cual la jurisdicción ostenta el más amplio monopolio.
Las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento jurídico español por obra del artículo 18.3 de la vigente Constitución, como ya hemos visto “ut supra”.
2º) Finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia del delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (STS 12 septiembre de 1994).
Respecto a la concurrencia de este requisito, hemos de señalar que junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y legalidad, la doctrina de la proporcionalidad exige la observancia del principio de necesidad, pues no basta que la medida esté prevista en al Ley (artículo 579 LECrim) y se adopte por un Juez, sino que es imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman (artículo 8.2CEDH).
3º) Excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (ATS de 18 de junio de 1992).
Lo mismo cabe decir respecto del cumplimiento de esta requisito jurisprudencial, toda vez la finalidad legítima de la intervención telefónica (impedir la comisión de delitos) ampara el sacrificio o ablación del derecho al secreto de las comunicaciones de los sujetos sobre los que recae dicha medida. No existiendo otro medio de investigación menos gravoso para tal derecho fundamental pero que permita alcanzar la finalidad perseguida por la medida judicialmente adoptada.
4º) Proporcionalidad de la medida, que solo habrá de adoptarse en los casos de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la medida, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad de la finalidad legítima perseguida (STS 20 de mayo de 1994).
Desde un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una intervención telefónica exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito grave, el cual ha determinarse en la solicitud de intervención (STS 12 de enero de 1995 y STC 85/1994, de 14 de marzo).
Los criterios jurisprudenciales establecen que para acordar una medida restrictiva de derechos debe tratarse de un delito grave (SSTS de 20 de mayo de 1994 y 12 de enero de 1995, entre otras; SSTEDH, de 24 de abril de 1990, caso Kruslin y de 26 de abril de 1990, caso Huvig).
Sin embargo el artículo 579.2 de la LECrim no contiene un criterio cualitativo o de listado de delitos graves que habría de autorizar la práctica de este acto instructorio (sistema secundado por países como Alemania, Bélgica, Finlandia) , ni siquiera otro criterio cuantitativo expreso que pudiera atender a la necesidad de la intervención según un “quantum” de la pena imponer por el delito imputado (es el caso de ordenamientos como los de Francia, Holanda, Reino Unido, Italia y Dinamarca). Ello ha determinado dos teorías antitéticas en torno al citado artículo: la primera que entiende que la ubicación sistemática del artículo dentro del proceso penal común y que su párrafo segundo contemple como destinatario de la medida al procesado y no al mero imputado, obligan a concluir que las intervenciones telefónicas solo se permitirían para la investigación de delitos castigados con una pena privativa de libertad superior a los nueve años de privación de libertad (López Barja) y la segunda, para la que el término procesado es aquí sinónimo de “imputado” por lo que debiera reclamarse el ámbito de aplicación de estas medidas para cualquier tipo de delito (López Fragoso). Por su parte el Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión en su Sentencia de 14 de junio de 1993, combinando ambas teorías. Para ello el Tribunal Supremo estima que la medida de intervención sólo se justifica para la investigación de delitos muy graves, aunque también las autoriza para ilícitos leves con trascendencia social.
5º) Limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la LECrim (artículo 579.3) autoriza periodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (STS 9 de mayo de 1994).
De la lectura del artículo 579.3 LECrim resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar.
Sin embargo dicho plazo de tres meses es más teórico que real, pues al devenir en nuestro ordenamiento la intervención de defensor tras el primer acto de imputación (arts 118.1 y 788.1) y , siendo la regla general en nuestro proceso la publicidad de la instrucción para el imputado, a fin de evitar la frustración de la escucha telefónica, el Juez de Instrucción ha de verse obligado a dictar con simultaneidad a la adopción de la intervención telefónica, otra resolución de declaración del secreto instructorio. Ahora bien, dicha declaración del secreto del sumario o de las diligencias previas no puede extender sus efectos por un plazo superior a un mes (art. 302.2), pues, cumplido dicho plazo, debe el Juez permitir que el imputado tome conocimiento de todas las actuaciones practicadas, razón por la cual la utilidad práctica de la medida queda reducida al plazo de un mes, sin que tenga sentido alguno solicitar prórrogas a la intervención telefónica, aun cuando, según el artículo 579.3 podrían ser ilimitadas.
Por tanto si las escuchas se mantuvieran una vez finalizado el plazo de intervención, carecerán de valor probatorio las escuchas efectuadas fuera de dicho plazo. (STC de 18 de julio de 2005).
6º) Especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una investigación telefónica para descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (ATS 18 de junio de 1992 y STS de 20 mayo de 1994).
7º) La medida además recaerá sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (STS de 25 junio de 1993), sin que pueda extenderse a otros abonados que de manera indirecta o indeterminada pudieran estar remotamente relacionados con los hechos que son objeto de intervención.
La resolución judicial por la que se acuerde debe cumplir entre otros requisitos, la determinación del destinatario de la medida (STC 49/1996), quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las comunicaciones (normalmente el imputado, aunque no necesariamente) y quien no tiene que coincidir necesariamente con el dueño del teléfono intervenido, en cuyo caso la policía habrá de abstenerse de escuchar y grabar las conversaciones ajenas al destinatario de la medida. Pero además se hace necesario reflejar en el auto tanto el número de teléfono objeto de la intervención como el delito o delitos cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, sin que le sea dado a la policía la investigación de nuevos delitos, que puedan aparecer ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una ampliación de la resolución judicial de intervención.
8º) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo de se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser estos indicios los facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el juez estimase conveniente.  (STS de 18 de abril de 1994).
En este caso deben apreciarse como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad, suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad (SSTS de 12 de marzo de 2004, 7 de marzo de 2003 y 4 de julio de 2003) .
Tal y como señala el ATS de 18 de junio de 1992 no caben las escuchas predelictuales o de prospección, desligadas de la realización un hecho delictivo,. De igual modo la STS de 14 de junio de 1993 exige que la adopción de la medida requiere la existencia, contra una persona determinada de indicios fundamentados y contrastados, no bastando con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa cuyo protagonismo no aparece definido, sino por sospechas de los investigadores policiales. Dicha doctrina fue reiterado en las STS de 25 de marzo de 1994 y 26 de octubre de 1995.
9º) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste.
El cumplimiento de un principio de necesidad en las intervenciones telefónicas implica la observancia de dos presupuestos especiales, el uno de carácter material y el otro procesal. El material ya ha sido objeto de desarrollo en el apartado nº cuarto. El procesal lo constituye la necesidad de que la petición de la intervención telefónica se efectúe dentro de una instrucción judicial en curso, esto es, dentro de un sumario ordinario, en la instrucción del jurado o en unas diligencias previas en el ámbito del proceso penal en curso.
Por consiguiente las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni en las diligencias policiales de prevención, ni en la investigación oficial o preliminar a la judicial del Ministerio Fiscal, ni el curso de las atípicas “diligencias indeterminadas”. Como afirma el Tribunal Supremo no puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de un proceso judicial. (STS 25 de junio de 1993 y 25 de marzo de 1994).
10º) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte  (STS de 18 de abril, 9 y 20 de mayo y 12 de septiembre de 1994), si bien esta Sala Casacional permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial.
La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone una intervención telefónica constituye otra exigencia del principio de proporcionalidad, según el cual toda resolución limitativa de un derecho fundamental ha de ser minuciosamente motivada por la autoridad o funcionario que la practique a fin de que en ella, se plasme el indispensable “juicio de ponderación” sobre la necesidad de la medida (SSTC 26/1981, 62/1982, 37/1989, 85/1994 FJ 3, 181/1995; 54/1996 y, sobre todo, 49/1999; STS 12 de enero de 1995). La aplicación de la anterior doctrina a la materia que nos ocupa, obliga a interpretar el concepto de resolución judicial al que se refiere el artículo 18.3 CE como resolución motivada, en los términos en los que lo efectúa el artículo 579.2 LECrim, esto es, mediante auto.
Por ello ha de merecer el calificativo de desafortunada la STS de 3 de noviembre de 1993 conforme a la cual se autorizó una intervención telefónica mediante providencia. Esta doctrina ha sido declarada inconstitucional por el TC en su Sentencia 181/1995.
Aun cuando exista alguna resolución, como el caso de la STC 49/1999 que obliga a efectuar una minuciosa e individualizada motivación, lo cierto es que la doctrina mayoritaria es la contraria, esto es, la que permite autorizaciones judiciales a través de la motivación por remisión (STS 343/2007 de 20 de abril; 119/2007 de 16 de febrero) a la solicitud policial (STS de 15 de octubre de 1998; 23 de octubre de 1998; 7 de marzo de 1998…).
11º) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (STS de 18 de abril de 1994): “El control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad” (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 11).
A la luz de la jurisprudencia expuesta y de  cuanto venimos diciendo,, entendemos que “de lege ferenda” el procedimiento a seguir en materia de intervención de las comunicaciones telefónicas, es el siguiente: Con carácter general la intervención debe acordarse por el Juez de Instrucción objetiva y territorialmente competente, disponiéndose por dicho órgano que se proceda durante el periodo indicado en el Auto, a la intervención y grabación de las escuchas por la Policía judicial. Una vez practicadas y documentadas en los correspondientes soportes, habrá la Policía de entregar en su integridad al Juzgado la totalidad de los originales de las cintas magnetofónicas (lo que no ocurre, por ejemplo, las cuales, con la intervención de todas las partes comparecidas en el proceso , serán transcritas en un acta bajo la fé del Secretario (STS de 21 de febrero de 1991,de 2 de junio de 1995, 22 de septiembre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995, 26 de octubre de 1995). De suerte que de proceder la propia Policía judicial a la transcripción de las escuchas, e incluso selección o borrado de parte de las mismas, se produciría además la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE.(STC 126/2000, 14/2001,202/2001, 167/2002 y STS 191/2004, de 21 de octubre).
Pero si a pesar de todas las garantías que se fijan jurisprudencialmente a las ya escuetas del artículo 579, se produjera una invasión ilegítima y por tanto un vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones o incluso de otro derecho fundamental, ¿qué valoración debería efectuarse pues de tal prueba obtenida ilícitamente?. Para responder a esta cuestión hemos de partir del artículo 11.1 de la LOPJ que dispone que ”no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
A la vista de tal precepto nuestro Tribunal Constitucional en su célebre Sentencia 85/1994 consagró “de facto” la “doctrina del árbol del fruto emponzoñado” , que luego ha reiterado en las SSTC 86/1995, 181/1995, 49/1996. Por su parte el Tribunal Supremo dió acogida a aquella teoría en sus Sentencias de 6 e octubre de 1999, de 27 de febrero de 1999, de 17 de julio de 1997, de 27 de octubre de 1998 y de 14 de octubre de 1996.
Precisamente en la citada Sentencia 85/1994 nuestro Alto Tribunal estableció que: “una vez establecido que la intervención del teléfono …vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 CE, hemos de concluir que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas no debió ser objeto de valoración probatoria”.
En base a ello se entiende que el Tribunal Constitucional instauró en nuestro ordenamiento jurídico la “eficacia refleja de la prueba prohibida”, pero ceñida exclusivamente a la valoración de la prueba derivada de las escuchas telefónicas.
Un poco más tarde en su Sentencia 54/1996, estimó la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por una resolución judicial de intervención telefónica en la que ni se reflejaba ni el destinatario de la medida ni el delito investigado; sin embargo pudo probarse la participación en el hecho delictivo del acusado a través de otros medios de prueba que no guardaban relación de causalidad con las escuchas ilegales.
Sin embargo en la Sentencia 49/1996 puede apreciarse ya una vuelta por nuestro Tribunal Constitucional a la teoría refleja, máxime cuando sí estimó vulnerado el derecho al secreto de as comunicaciones del recurrente en amparo (el auto judicial autorizante de las escuchas se dictó para investigar un delito contra la salud pública y se acreditó la comisión de un ilícito penal por cohecho sin auto de ampliación), toda vez que las escuchas efectuadas viciaron otras pruebas que indirectamente se sustentaron en tal prueba de valoración prohibida, estimándose además el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
No solo el Alto tribunal sino el propio Tribunal Supremo incurría en vaivenes jurisprudenciales. A modo de muestra la STS de 23 de enero de 1995 mantuvo la teoría refleja y sin embargo la STS de 7 de julio de 1995 reflejó la teoría directa.
Hemos de entender que la teoría dominante en nuestra jurisprudencia es la teoría directa, como así lo acreditan las SSTC 14/2001 de 29 de enero; 136/2000 de 29 de mayo; 8/2000 de 17 de enero, entre otras, y las SSTS de 24 de abril de 2003, 18 de julio de 2002, 3 de junio de 2002, 28 de mayo de 2002, entre otras. Sin perjuicio de que esta recalcitrante jurisprudencia del Tribunal Supremo haya acogido la teoría refleja en su Sentencia de 3 de noviembre de 2003 o en la de 24 de febrero de 2003.
Para concluir diremos que ha sido en la STC 81 /1998 donde estableció la llamada “conexión de antijuridicidad” y que reitera la STC 167/2002 de 18 de septiembre. La primera de ellas en su FJ 4 determina: “Esto sentado, los términos en que se halla planteado el problema nos obligan a indagar en la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a través del conocimiento derivado de otra realizada vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, para poder establecer si estamos ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general a que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior, extendiendo, en consecuencia, la prohibición de valoración a las pruebas derivadas o reflejas; o, por el contrario, nos hallamos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla. Según se ha dicho, tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad) En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones. Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como la índole y características de la vulneración del derecho al su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental11/1981, fundamento jurídico 8)”.
Por tanto como afirma la STC de 24 de octubre de 2005 si el Tribunal fundara su convicción sobre otras pruebas, distintas a la de la intervención telefónica , a causa de la ilicitud, habrá de plasmar en la Sentencia “el juicio de desconexión” de dichas pruebas con respecto a la escucha telefónica inconstitucional.

IV. Breve reseña de las comunicaciones entre abogado defensor y cliente

La cuestión es objeto de regulación en el art. 51.2 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP). Por su interés para el tratamiento del tema, consideramos necesario transcribir a continuación en su integridad el art. 51 LOGP:
“1. Los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial.
Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento.
2. Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.
3. En los mismos departamentos podrán ser autorizados los internos a comunicar con profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros de su religión, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrán ser intervenidas en la forma que se establezca reglamentariamente.
 4. Las comunicaciones previstas en este artículo podrán efectuarse telefónicamente en los casos y con las garantías que se determinen en el Reglamento.
5. Las comunicaciones previstas en este artículo podrán efectuarse telefónicamente en los casos y con las garantías que se determinen en el Reglamento.
6. Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente“.
Por su parte el Reglamento Penitenciario vigente, aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero (RCL 1996, 521, 1522), es decir, después de conocida la jurisprudencia constitucional al respecto, contempla la intervención en su art. 48.3 en estos términos: “Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales, así como con los procuradores que los representen, no podrán ser suspendidas o intervenidas, en ningún caso, por decisión administrativa. La suspensión o la intervención de estas comunicaciones sólo podrá realizarse previa orden expresa de la autoridad judicial“.
Los procedimientos de intervención de comunicaciones entre internos y abogados la ley los reserva, de forma claramente restrictiva, a casos de terrorismo o a supuestos en los que el abogado pueda estar implicado. Esos procedimientos no pueden ser aplicados en cualquier circunstancia, ya que ponen en peligro el derecho de defensa y suponen una ilegítima vulneración de derechos fundamentales que no pueden limitarse o someterse a ponderación en aras de la investigación penal.
Efectivamente, los dos requisitos exigidos por la LOGP para hacer posible la intervención de las comunicaciones entre un interno y su abogado son acumulativos: autorización judicial y que se trate de supuestos delitos de terrorismo. Así lo dice, con claridad, la STC 183/1994, de 20 de junio, que declara “la imposibilidad constitucional de interpretar este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de orden de la autoridad judicial” y “supuestos de terrorismo que en el mismo se contienen”, añadiendo que “dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse acumulativas“. En igual sentido se ha pronunciado la STC 58/1998, de 16 de marzo, afirmando que estos dos requisitos “debían ser interpretados como acumulativos y no como alternativos”, criterio que ha sido seguido y reiterado por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 6 de marzo de 1995 (“… la legislación penitenciaria exige, no como alternativa, sino como acumulativas para tal restricción el “supuesto de terrorismo” y “la orden de la autoridad judicial”) y de 23 de abril de 1997, en la cual, tras indicar la gravedad y el peligro que supone para una sociedad democrática la actividad terrorista, resalta que “es por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal exclusivo de los supuestos de terrorismo y en todo caso con la especial garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la necesidad, proporcionalidad y racionabilidad de la medida en cada caso concreto, el art. 51.2 LOGP faculta para la intervención de este tipo de comunicaciones singulares. Pero, como señala la STC 183/1994, son condiciones habilitantes “acumulativas” el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial, motivada y proporcionada».
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